不动产抵押不能办理登记之抵押人的责任认定

原九民纪要规定：不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。。本司解在将不能办理不动产抵押登记原因是否可归责于抵押人的基础上分别予以认定抵押人（非债务人）责任：

一、不可归责于抵押人原因而致不动产抵押不能办理登记的，视以下情形分别认定责任： （一） 不动产未灭失的 担保物权未登记设立，抵押人不承担责任。 （二） 不动产灭失，但抵押人基于灭失原因行为获得赔偿、补偿等科目金额的 担保物权未登记设立，虽非抵押人过错，但不动产已变现的，债权人可在变现金额范围内要求抵押人承担赔偿责任。

此处规定之责任，最高院较原九民纪要进一步明确为赔偿责任且责任范围明确在抵押财产变现额度内。但此处的赔偿责任是连带责任还是类一般担保之补充责任，最高院却未能予以明确。作者以为考虑原抵押担保合同签订时，双方当事人意在以物抵押，现因不可归责抵押人之原因无法实现担保物权，虽物已变现，原抵押合同已无法履行，司法解释规定此处之赔偿责任应定为补充责任较妥，即债权人应在债务人不能履行到期债务后要求抵押人以抵押财产变现金额范围内承担赔偿责任。 二、可归责于抵押人原因而致不动产抵押不能办理登记的，抵押人应在约定的担保范围内承担责任，但不超过抵押权能设立时的责任范围。

此处规定之责任类型，最高院在本司法解释未进一步明确。民法典规定：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。，但考虑抵押登记未设立之原因归责于抵押人以及担保物权与连带保证之法律概念共同特征，可知担保物权乃特殊物化的无保证期间的连带责任保证，本人认为抵押人此时应承担的责任仍应是担保责任，且定性为连带责任保证为妥，即债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形之时，债权人可要求抵押人以抵押财产能设立时的价值范围内与债务人承担连带责任。需要注意的时，鉴于主债务发生时，债权人未能取得担保物权，债权人向抵押人主张上述司法解释规定之责任时，是否应参照对连带责任保证人主张担保债权的要求及时行使权利，以避免错过连带责任保证之保证期间以及诉讼时效，由待司法实践。但鉴于原抵押合同如未涉及可归责于抵押人原因抵押权登记设立不能时连带责任保证之保证期间，建议债权人在主债务履行期限届满之日起6个月内及时行使权利以便进一步确保对抵押人之诉在诉讼时效保护期内。