施工人没有合同依据的情况下如何直接向发包人所要工程款？

在建设工程施工合同纠纷中，很多实际施工人虽然与转包或违法分包人签署了施工合同，但因为后者没有付款能力，导致施工人起诉后即使拿到胜诉判决书仍然无法得到实际执行的尴尬境地。

也有因为涉及挂靠，被挂靠方不愿意出面起诉，导致工程价款迟迟无法追回。而建设工程的发包人往往具有较雄厚的经济能力，实际施工人也更有意愿去主动提起诉讼，那么在没有合同依据的情况下，实际施工人可以直接起诉发包人主张工程价款吗？

答案是可以的。

一、法律规定

法律的规定： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 在分析以上规定前，为了便于大家理解，先给大家介绍一下合同相对性原则。根据法律规定，合同具有相对性，通俗来说，就是你作为合同的一方，只能起诉与你签署合同的另一方，主张相关的权利，而不能超越合同主体去直接起诉第三方。但如法律另有规定，则可以在特殊情况下突破合同相对性原则，直接向第三方主张相应权利。

而以上司法解释的规定，就是法律的特殊性规定，是国家为了保障实际施工人，主要是农民工的合法权益而制定的，允许实际施工人可以突破合同相对性原则，直接向发包人主张权利。

二、起诉路径及其选择

根据以上规定，结合司法实践，实际施工人主张工程价款主要有以下几种路径： 1、实际施工人基于施工合同，起诉转包人/违法分包人，要求转包人/违法分包人支付欠付的工程款。 2、实际施工人突破合同相对性，直接起诉发包人，同时列转包人/违法分包人为第三人（用于法院查明案件情况和发包人欠付金额），要求发包人在欠付转包人/违法分包人工程价款范围内向实际施工人承担责任。 3、实际施工人同时起诉转包人/违法分包人及发包人，要求各被告分别按照法律规定向实际施工人承担支付工程价款的责任。 关于起诉路径的选择，在实践中比较多见的起诉路径是1、3，在不考虑合作关系的情况下，笔者更建议第3种路径，在同一案件中列入更多被告，最终执行的可能性也会更高。另外可以同时申请财产保全，给被告更大压力，提高纠纷的解决成效。但如果实际施工人挂靠承包人公司，如顾忌双方长期合作关系，也可以选择第2条路径，直接起诉发包人主张权利。 三、司法实践中需注意的问题

了解了起诉的3种路径，我们来看下具体诉讼中需要理解或注意的问题：

1、哪些主体属于法律规定中的实际施工人？

目前法律上并无具体规定，根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，实际施工人是无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位或农民工个人等，包括： （1）转包合同的承包人；

（2）违法分包合同的承包人；

（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的单位或个人。

通俗来讲，实际施工人就是在建设工程项目中，最终实际投入人工、资金、机械设备进行施工的企业主体或个人。

因为司法解释第四十三条中仅规定了转包和违法分包人，并未规定借用资质的情况，在审判实践中，有部分法院会认为挂靠的施工主体不属于实际施工人范畴，不能够直接起诉发包人，因此在起诉前还需要结合受诉法院的具体裁判口径选择起诉路径、制定诉讼策略。

2、层层转包的建设工程中，能够直接起诉的发包人具体指哪个主体？

目前实践中对于发包人认定主要是整个建设工程的发包人，特指建设单位，对于层层转包中的其他主体是不能够作为发包人一并提起诉讼的。

3、在何种情况下发包人需要承担责任？以及需要承担的责任范围？

虽然法律规定可以直接起诉发包人，但要注意的是，发包人仅在欠付价款的范围内承担责任，也就是说，如果发包人已经把全部工程款支付给了转包人/违法分包人，那么不存在欠付的金额，即使提起诉讼也无法得到法院的支持。 向发包人起诉主张的款项范围，主要也是工程价款，关于工程价款的利息、违约金、损害赔偿，目前在实践中还存在一定争议，如除工程价款之外的金额对于诉讼费影响不大，可以起诉时一并主张，但是否能得到支持还存在一定风险。