关于建设工程非法转包违法分包

非法转包

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。主要表现为承包人将全部工程转包他人和将全部工程肢解后以分包的名义转包给他人两种形式。
依据《建筑法》第二十八条和《建设工程施工合同解释(一)》第一条规定，转包一律非法，一旦被认定为转包，相应的建设工程合同就应认定无效。

转包的主要特征表现为，实施转包的承包人不履行施工合同义务，不履行施工管理、技术指导等责任，将全部合同权利义务转让给第三人，以收取高额管理费的方式获取利益。

转包行为与挂靠行为类似，转包人与被挂靠人均是在签订合同后将承接建设工程全部由他人实际施工，自己不履行施工合同的全部义务，以管理费名义收取相应利益。二者亦存在区别，挂靠人全程参与项目招投标、签合同的过程，被挂靠人不实际参与其中；在转包中，工程项目的前期运作包括签约均由转包人负责。转包中一般依赖转包人与发包人的关系，挂靠中的工程的承接较依赖于挂靠人与发包人的关系。转包属于倒卖行为，往往收取高额的管理费，而挂靠关系收取的挂靠费相对较低。

违法分包

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，违法分包是指：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

分包是承包人承包工程后将部分工程交由第三人完成的行为，分为合法分包和违法分包。合法分包须满足主体资质、专业工程等条件，可以分包除主体工程以外的部分工程，且只能一次分包。

分包给不具备资质的单位或者个人、未经约定或者发包人许可分包、分包主体结构施工以及再次分包均属于违法分包。

劳务分包涉及劳务作业，不涉及专业工程，不应以合同约定或者建设单位认可为效力条件，不受二次分包所限。根据《建设工程施工合同解释(一)》第五条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
判断劳务分包合同效力，应审查劳务作业资质及资质范围。另外，劳务分包企业只能接受劳务作业分包，不能接受工程分包。