建设工程领域认定转包的难点

　(一)转包人以自己的名义投标，在形式上投标条件符合招标文件要求。在项目投标过程中，从开具介绍信、委托函，到提供营业执照、资质等级证书、信用等级证明等相关手续，以及资格预审文件、商务标和技术标等投标文件都是由转包人提供的。同时，现场勘察和答疑，开标和评标的参与人员也由转包人委派。因此，审计时，若仅核实招投标文件及相关资料，将无法发现和认定转包。

　　(二)以转包人的名义成立项目部，在表面上合同履行主体不变。转包人在合同签订后，将工程项目全部或肢解转包给其他单位或个人(以下简称转承包人)。转承包人以转包人的名义成立项目部，通常转包方还委派一名项目经理，参与项目管理。项目部以自己的名义对外办理材料采购、设备租赁、劳务分包、工程计量、款项拨付等业务。从合同签订及对外联系的主体看，合同履行主体仍然是转包人，因此，给审计认定转包增加了难度。

　　(三)以转包人的内设机构或聘用人员的身份承包工程，使转承包方主体身份合法化。为了规避查处，转包方通常将转承包方的人员聘用为该单位的员工或分支机构的负责人，并且，采取签订内部承包责任书等形式，明确双方的权利义务，将转包变成内部承包行为。审计中发现，某机场改扩建项目招投标之前，转包方将转承包方的负责人聘为某分公司的经理，该经理以转包方名义成立某分公司，除了借用转包人施工资质外，资金和人员都是由其投入和聘用。然后，该分公司以转包方的名义对外承揽工程，既可达到以假乱真的目的，也给审计认定转包设置了障碍。

　　(四)审计认定转包的法律法规缺乏可操作性，加大了审计风险。目前，审计认定转包主要依据《招投标法》、《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规。这些法律法规只是规定了转包是指承包人将工程全部或肢解后转包给他人，不履行合同约定的义务。但是，对转包认定的构成要件，如何区分转包和分包缺乏具体判定标准。审计认定转包时，在完成人员管理、工程管理(技术、质量、进度、安全等)、财务管理等相关取证后，具体引用法律法规时，难以对号入座认定转包，加大了审计风险。

　　来源：建设工程法律界