生产、销售伪劣产品中“以次充好”与“二手商品转让”的区分

编者按：本案涉及生产、销售伪劣产品中“以次充好”与“二手商品转让”的区分，法官从产品危害性程度、销售方式是否具有欺骗性和迷惑性、交易双方主观上是否明知产品性质等方面予以综合论述，并对如何计算生产、销售伪劣产品的涉案金额进行了详细阐述。

裁判要旨：生产、销售伪劣产品中“以次充好”应区别于传统的二手商品转让，如果存在重新包装、贴签的行为，或在销售过程中存在“正品”“新品”的标示，即使销售价格低于市场价格，仍应认定为“以次充好”的销售行为。

　一 、审诉辩主张

一审事实

一审判案理由

　一审定案结论

　二审情况

解 说

　　本案在定罪量刑过程中存在三个争议点：一是如何界定 “二手转让”与“以次充好”的范围;二是生产、销售伪劣产品罪的涉案金额如何认定;三是对涉案产品进行抽样作出的鉴定报告效力的认定。详述如下：

　　1.如何界定 “二手旧品转让”与“以次充好”的范围

　　生产、销售伪劣产品中的“以次充好”包含两层含义，一方面从产品危害性程度分析，涉案产品应属于废品或残次品，具有较为明显的残次、废旧特征;

　　另一方面从销售方式来看，销售者将残旧品冒充新品出售，对消费者具有较强的欺骗性和迷惑性。而通常意义上的二手旧品应未达到废品或残次品的程度，且交易双方应明知是“二手旧品”，销售方对产品是“二手旧品”具有告知义务。

　　本案中，行为人辩称其销售的是二手旧品，而非“以次充好”。但经鉴定，涉案物品不仅是旧品，且存在明显的刮痕、腐蚀、破损、变形，具有较为明显的残次、废旧特征，应与二手旧品有所区分;

　　行为人在销售网页标注“全新正品”、“全新行货”等字样，更在销售前对涉案物品进行除尘、重新封装、包装、贴标，这些行为已经超越了单纯二手旧品转让的程度，应属于“以次充好”的范围。

　　2.生产、销售伪劣产品罪的涉案金额如何认定

　　生产、销售伪劣产品的犯罪金额原则上通过“销售金额”来认定，在犯罪未遂，即伪劣产品尚未销售的情况下，则以“货值金额”来认定。由于伪劣产品销售价格通常低于市场价格，根据有利于被告人的原则，“货值价格”以违法生产、销售伪劣产品的标价计算，没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。

　　本案中，辩护人对涉案金额的认定提出异议，认为涉案产品均以二手价格对外出售，不宜以市场价格进行认定。而本案涉案金额认定方法是：涉案产品中能够查明实际销售价格的，根据在案的现场勘验笔录、销售记录、电子数据等证据材料查明的最低交易价格或淘宝网店标价认定，对于没有标价或无法查清实际销售价格的，按照鉴定机构作出的市场中间价认定。此认定方法既符合有利于被告人的原则，又符合客观、中立、合法的原则。

　　3.对涉案产品进行抽样作出的鉴定报告效力的认定

　　实践中，当涉案产品数量大时，对其逐一鉴定存在客观困难，需对涉案产品进行分类，在每一类产品中选取样本进行鉴定，并与在案物证、照片等证据相互印证，所得鉴定意见具有可采纳性，不能因未逐一鉴定而否定鉴定报告的客观性。

　　本案中，辩护人提出鉴定报告的抽样比例过低，对鉴定报告的客观性存疑。但本案中，鉴定机构根据产品型号、种类进行分类，从22类型号硬盘及5类型号内存条中分别抽取样本，其分类抽样方法具有科学性、全面性，故鉴定意见具有客观可采纳性。

(作者单位：北京市海淀区人民法院)