根据无效建设工程施工合同签订的“补充协议”是否当然无效

【摘要】

根据无效施工合同签订的“补充协议”的效力，对于其性质，不能仅仅根据协议的名称进行确定，更应当根据双方当事人所设立权利义务的内容确定，并以此确定“补充协议”的效力。也即，施工合同无效，

若“补充协议”是对施工合同中没有约定或约定不明确的内容进行补充约定或变更施工合同部分内容的，则其具有从属性，也应当认定为无效协议；

若“补充协议”是对施工合同中发包人和承包人之间既存债权债务关系的结算和清理的，则其具有独立性，其效力应当独立判断，不因施工合同无效而当然无效。

【关键字】施工合同 无效 补充协议 从属性 独立性

在工程建设过程中，由于工程的固定性、复杂性、特殊性等特点，可能导致工程设计、施工工艺、工程量等发生变化，又或是因为发包人无力支付工程款导致停工等，为解决前述问题，发包人和承包人往往会根据具体情况签订相关补充协议。那么，若发包人和承包人在先签订的建设工程施工合同（以下简称施工合同）无效，据此签订的“补充协议”是否当然无效呢。本文结合相关法律法规的规定和最高人民法院及各省高院的相关案例，对施工合同无效，“补充协议”的效力问题进行梳理和分析，以供探讨。

一、关于施工合同无效的几种情形

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第三款、第二十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条之规定，施工合同无效的情形主要有以下五种：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）承包人非法转包、违法分包建设工程的；（5）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的。

由于本文主要探讨的是根据无效施工合同签订的“补充协议”的效力问题，因此，对于施工合同无效情形的具体分析不是本文的重点，并在此不再赘述。

二、关于“补充协议”的性质

发包人和承包人在签订施工合同后签订的协议往往被冠以“补充协议”的名称，但其性质是否属于“补充协议”，不能仅仅根据协议名称进行确定，更应当根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务内容确定合同的性质。在工程建设过程中，根据具体内容的不同，发包人与承包人签订的“补充协议”主要涉及三个方面。

（一）“补充协议”是对施工合同内容的补充约定。

首先，《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，对于施工合同中没有约定或约定不明确的内容，当事人之间可以签订补充协议。

其次，在工程实际施工中，由于建筑行业现状和发包人与承包人之间的特殊关系，承包人往往在施工合同具体内容没有明确约定的情况下，为了获得工程最终的承包权，就开始施工。因此，在施工过程中，对于原施工合同中没有约定或者约定不明确的内容，发包人与承包之间会根据工程实际情况和双方洽谈的结果签订补充协议，完善施工合同的内容。

综上所述，此类“补充协议”是相对于已经存在的施工合同而言的，是对施工合同中没有约定或约定不明确的内容进行补充约定，主要特点在于其从属性，依附于原施工合同而成立，不能独立存在。

（二）“补充协议”是对施工合同内容的变更。

首先，《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。当然本文所涉的合同变更仅指狭义的合同变更，仅限于合同内容的变更，不涉及广义上的合同主体的变更。

其次，在工程建设过程中，由于工程施工的复杂性和特殊性，导致原施工合同约定的内容不能满足现实施工的需要，如地质条件变复杂、施工工艺变更、工期变更、工程周边环境的变更等，因此，发包人与承包人之间经协议一致，对原施工合同部分内容进行变更签订协议，并冠以“补充协议”的名称。

综上所述，此类“补充协议”是在原已存在的施工合同基础上，通过当事人双方的协商改变原施工合同的部分内容。因此，无原施工合同关系就无变更的对象，合同的变更离不开原已存在合同关系这一前提条件。

（三）“补充协议”是对施工合同中发包人和承包人之间既存债权债务关系的结算和清理。

除了对原施工合同中没有约定或约定不明确的内容进行补充约定、对施工合同部分内容进行变更外，发包人与承包人之间对既存债权债务关系的结算和清理也往往被冠以“补充协议”的名称（有时也会被冠以“结算协议”、“纠纷处理协议”、“终止协议”等）。对于此类“补充协议”，从签订的背景来看，其是对已完工程而言的，而非对原施工合同的补充或变更；从签订的目的和内容来看，其是对发包人与承包人之间既存债权债务关系进行结算和清理，明确双方权利和义务。因此，此类协议虽名为“补充协议”，其实质是对发包人与承包人之间既存债权债务关系的结算和清理，是针对已完工程的，并在原施工合同之外，其具有独立性，不依附于原施工合同而存在。

三、关于“补充协议”的效力

施工合同无效，据此签订的“补充协议”是否亦当然无效呢。根据上述分析和最高人民法院公布的相关案例，不能仅凭“补充协议”四个字就认定其无效。根据“补充协议”性质和内容的不同，可能产生不同的法律效力。

（一）“补充协议”是对原施工合同进行补充约定或变更部分内容的，应当认定为无效协议。

根据上述分析，我们可以明确，若“补充协议”是对原施工合同进行补充约定或变更部分内容的，其以存在合法有效的施工合同为前提，具有属于从合同，依附于原合同而成立，不具有独立性。因此，原施工合同无效，则该补充协议也无效。最高人民法院在相关案例中也做出了同样的认定。

首先，最高人民法院在（2014）民一终字第61号博坤建设集团有限公司与安阳广佳欣置业有限公司、管广生建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中认定此类“补充协议”无效。其中，该补充协议中约定的主要内容为“1、±0.00以下地下室砼结构于2012年6月30日前完成；2、1-5#主楼砼结构施工至3-5层楼面；3、±0.00以下地下室砼结构完成时进度款支付完成工作内容预算造价75%的进度款，且地下室进度款支付不低于3000万元；”即对工期、工程范围、付款进度进行了补充约定。

其次，最高人民法院在（2014）民提字第00016号长春永信集团汽车贸易有限公司与长春建工集团吉源建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书中认定此类“补充协议”无效。其中，该补充协议中约定的主要内容为“（一）承包内容：1．施工图纸上标明的土建、水暖、电气所有设计内容，不包含电梯。（二）承包形式：包工包料，实行平方米包干，建筑面积固定单价。（三）承包价格：1．按建筑面积地上1375元／平方米；地下室单独计算，承包价格700元／平方米。（四）开工日期：2009年9月1日，竣工日期2010年11月20日。……（六）结算方式：1．按实际建筑面积结算（不包括地下室）。2．地下室部分单独结算。3．由于设计变更增加和减少项目的工程量均不另行计算。（七）付款方式：主体三十一层完成后，付工程总合同价款的10%。”即对承包内容、承包形式、承包价格、开工日期、开工日期及付款方式进行补充约定。

最后，最高人民法院在（2015）民一终字第71号宿州市新大都房地产有限公司与浙江高新建设有限公司、洪海明建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中认定此类“补充协议”（即合同变更）无效。其中，该补充协议中约定的主要内容为“工程承包范围在原范围基础上增加围护工程；原暂定开工日期改为2008年9月28日，竣工日期作相应推迟，总合同工期不变；合同价款调整暂定为3.5亿元（以竣工决算为准）。”即对工程范围、工期、合同总价等变更。最高人民法院在（2016）最高法民终297号福建建工集团总公司、福建省平潭红岩海滨山庄有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，对于此类“补充协议”也作出了类似的认定。

综上所述，根据相关法律的规定和上述最高人民法院的案例，若“补充协议”是对原施工合同中没有约定或约定不明确的内容进行补充约定、或是变更原施工合同部分内容的，则该“补充协议”是相对于原合同而言的，具有从属性，依附于原合同而成立，不具有独立性。因此，施工合同无效，此类“补充协议”也无效。

（二）“补充协议”是对发包人和承包人之间既存债权债务关系的结算和清理的，其具有独立性，应当独立判断。

根据上述分析，此类“补充协议”是针对已完工程的，具有独立性，在原施工合同之外，不依附于原施工合同而存在，其效力应当独立判断，不因施工合同的无效而当然无效。最高人民法院和相关省高院在相关案例中也做出了同样的认定。

首先，最高人民法院在（2014）民一终字第61号博坤建设集团有限公司与安阳广佳欣置业有限公司、管广生建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中认定此类“补充协议”有效。理由为：“《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，本院认定《补充协议二》合法有效。”即对已完工程的范围、价值、欠付工程款、付款时间、违约责任等进行约定。

其次，贵州省高级人民法院在（2017）黔民终875号重庆群洲实业（集团）有限公司、贵阳都拉营强村房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中认定此类“补充协议”有效。其中，该补充协议中约定的主要内容为：“该工程项目经由具有审计资质的审计部门（按贵州04定额按实结算及相关文件按实调差）审计作为最后结算结果。如果审计后该项目金额未能超过950万元，乙方不再向甲方收取任何费用，已给付金额（800万元）为最后结清款项。最终经审计后金额超过950万元，甲方将扣除已付金额及相关费用后，一次性付清剩余款项。”

最后，黑龙江省高级人民法院在（2017）黑民终123号大庆益海房地产开发有限公司与沈阳山盟建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书认定此类“补充协议”有效。其中，该补充协议中约定的主要内容为：“为尽快完成工程造价的结算工作。双方商定把工程类型单体楼委托给大庆市府正工程咨询管理有限公司（以下简称府正咨询公司），进行最终工程结算审定。双方对审定结果应予认可，并按审定的各类型单体的平方米造价来确定同类型其他未送审单体楼结算总价的依据。”即对已完工程结算进行约定。

综上所述，根据上述案例中所阐述的“补充协议”的内容，从对象上看，其针对的是已完工程；从内容上看，主要是对已完工程价款、欠付工程款、工程价款结算等内容进行约定，这些内容均是对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，因而具有独立性。因此，由于此类“补充协议”具有独立性，并不因施工合同无效而当然无效。对于此类补充协议效力的判断，应当根据合同法的相关规定进行独立判断，如协议本身是否存在无效、可撤销、可变更等情形。

四、结语

根据无效施工合同签订的“补充协议”的效力，对于其性质，不能仅仅根据协议的名称进行确定，更应当根据双方当事人所设立权利义务的内容确定，并以此确定“补充协议”的效力。也即，施工合同无效，若“补充协议”是对施工合同中没有约定或约定不明确的内容进行补充约定或变更施工合同部分内容的，则其具有从属性，也应当认定为无效协议；若“补充协议”是对施工合同中发包人和承包人之间既存债权债务关系的结算和清理的，则其具有独立性，其效力应当独立判断，不因施工合同无效而当然无效。

来源：网络

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