提起股东派生诉讼五步走

01

如何确定股东有无原告资格？

1法律规定有何要求？（《公司法》第151条）

如果股份有限公司的股东要提起诉讼，需要满足两个条件：

（1）持股时间条件：连续一百八十日以上持有股权；

（2）持股数量条件：单独或者合计持有公司百分之一以上股份。

而有限责任公司的股东则没有上述要求，只要是公司的适格股东即可。

2存在出资瑕疵的股东，能否提起股东代表诉讼？

股东若存在出资瑕疵，仍可提起股东派生诉讼。

参考：太仓约翰享利实业有限公司诉上海通强设备安装有限公司损害公司利益赔偿纠纷案【上海市高级人民法院（2009）沪高民二（商）终字第19号民事判决】；黄珍龙诉郑锦云、杨乐股东出资纠纷案【福建省高级人民法院（2010）闽民终字第117号民事判决】。

3已经转让股权，能否提起股东代表诉讼？

股东在转让全部股权后不再具备提起股东派生诉讼的资格。

参考：姆卡沙瓦·阿依古丽·巴黑都的乌拉损害公司利益责任纠纷案【新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民三终字第26号民事裁定】；李健与郝贵东、通化矿业（集团）有限责任公司损害股东利益责任纠纷案【吉林省高级人民法院（2015）吉民二终字第22号民事裁定】。

4只要是股东，就能提起股东代表诉讼吗？

提起诉讼的股东应能公正代表公司利益，即符合国际公认的“净手原则”。

参考：邝文生等与广州市梅山机动车驾驶员培训有限公司损害公司利益责任纠纷案【广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民二终字第886号民事判决】。

5在解散清算程序中，还能提起股东代表诉讼吗？

公司进入解散清算程序不影响股东的派生诉讼资格。

参考：李付贵等82人诉冯尚飞、鲁悦峰、郝茂庭不当得利纠纷案【内蒙古达拉特旗人民法院（2015）达民初字第400号民事判决】。

6股东是否有申请执行的资格？

公司股东有代表公司并为公司利益申请执行的资格。

参考：上海东浩环保装备有限公司与南京东浩橡塑制品有限公司等股东代为申请执行权复议案【载《江苏省高级人民法院公报》2009年第2期】；钟钢因苏州物宝天华置业有限公司等申请执行百孚有限公司损害公司利益责任纠纷案【江苏省高级人民法院（2014）苏执复字第00090号民事裁定】。

02

谁会成为被告？

1法律有何规定？

根据《公司法》第151条的规定，首先，包括公司董事、高管、监事；其次，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，也会成为派生诉讼的被告。

此外，根据《公司法司法解释（二）》第23条规定，公司清算阶段、清算结束后，股东可分别依据、参照股东代表诉讼规定对清算组成员提起诉讼。

2股东能否成为股东派生诉讼的被告？“他人”应如何理解？

（1）狭义理解

在【杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨商初字第640号民事判决】案中，法院认为“股东派生诉讼主要针对董事、高级管理人的不当行为，并非涉及股东”；以及在【上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民四（商）终字第398号民事判决】案中，法院认为“第三款规定的‘他人’应系公司内履行其他职务的工作人员，并不包括公司股东在内。

（2）广义理解

股东派生诉讼的被告可以是股东。

在【（2009）沪高民二（商）终字第19号】案中，法院认为“一审将本案定性为股东损害公司利益赔偿纠纷并无不当，一审……向中方股东作出其有权依法提起股东代表诉讼的释明亦完全正确”；在徐有辉、徐斌因与李敏悦、常州市华茂投资管理有限公司等损害公司利益责任纠纷案【江苏省高级人民法院（2014）苏商辖终字第00204号民事裁定】中，法院认为“股东代表诉讼的被告可以是公司的董事、高级管理人员，也可是他人”“原审裁定关于‘……不能违法将股东代表诉讼扩大到否定公司对外民事法律行为的效力’的裁定理由错误”。

股东派生诉讼的被告可以是公司外部人员。

参考：浙江和信电力开发有限公司等与通和置业投资有限公司等损害公司权益纠纷案【最高人民法院（2008）民二终字第123号民事调解书】

03

如何确定公司的诉讼地位？

1法律如何规定？

最高人民法院在《公司法司法解释四（草案）》（2009年10月专家论证会征求意见稿）第51条第1款规定“人民法院受理股东代表诉讼案件后，应当通知公司以第三人身份参加诉讼。被告反诉的，应列公司为反诉被告，但公司的诉讼权利由原告股东行使”。

2法院如何认定？

公司在股东代表诉讼中的地位应为无独立请求权的第三人。

参考：大连天河大厦有限公司诉合肥百盛逍遥广场有限公司、狮贸控股有限公司股权转让纠纷【辽宁省高级人民法院（2014）辽民三终字第125号民事裁定】

04

股东提起派生诉讼需要履行什么程序？

1法律如何规定（《公司法》第151条）

（1）必须先请求公司董事会、监事会起诉。即先向公司监事会（监事）提出请求；如果监事会（监事）不能，则应向公司董事会（执行董事）提出请求。

（2）必须以书面形式。

（3）请求被拒绝方可行使股东派生诉讼权

第一，如果董事会（执行董事）、监事会（监事）收到请求后拒绝提起诉讼；

第二，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼。

2可以不履行先诉请求的程序直接起诉吗？

例外：在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东可以免于前述前置程序要求。

3如何判断是否属于“紧急情况”？

（1）公司处于清算阶段。

通常认为，清算阶段的公司符合“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形，可不必经过前置程序。

参考：南通东江房地产开发有限公司等与南通同泰企业发展集团有限公司等损害公司利益责任纠纷案【江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第00491号民事裁定】

（2）因公司机构的特殊设置，导致前置程序没有意义的。

例如，当公司仅有两名股东且他们分别担任公司执行董事、唯一监事时，股东（担任监事）起诉执行董事可不必经过前置程序。

参考：陈佳与黄晓刚损害公司利益责任纠纷案【浙江省绍兴县人民法院（2013）绍商初字第278号民事判决】

但如果公司未设监事会，股东起诉董事的，仍然需向董事会先提出请求。

参考：全球育乐发展股份有限公司（下称育乐公司）与林仲程公司证照返还纠纷案【福建省高级人民法院（2014）闽民终字第580号民事裁定】。

（3）因公司机构、股东发生较大变动，导致无法履行前置程序。

例如，某公司未设监事会或监事机构，其法定代表人已离职并表示不愿意代表公司提出诉讼。法院认为，提起诉讼的股东作为公司唯一现存的股东，符合法律规定的股东代表诉讼中的原告主体资格。

参考：健康解决方案(国际)有限公司与程胜求损害公司利益责任纠纷案【上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第S543号民事判决】

05

如何确定管辖法院？

1法律如何规定？

《民事诉讼法》第26条规定“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”。

根据司法解释，“因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民诉法第二十六条规定确定管辖”。

前述《公司法司法解释四（草案）》第49条亦规定“股东代表诉讼案件，由公司住所地人民法院管辖”。

2法院如何裁判？

由于上述规定并非全面的，且没有“股东代表诉讼”这一案由，司法实践通常按照案件所涉法律关系确定相应案由。因而有观点认为，在正式司法解释出台之前，不应一律由公司住所地法院管辖，需要按照法律关系的性质与民事诉讼法中普通案件管辖规定确定管辖法院。

参考：海南盛元投资有限公司等与赵丽、徐州市国盛投资控股有限公司损害公司利益责任纠纷案【最高人民法院（2014）民二终字第234号民事裁定】

附股东直接诉讼与派生诉讼比较

根据股东诉讼的性质，股东对董事、高管人员的诉讼可以分为直接诉讼和派生诉讼。

股东直接诉讼，是指基于对股东的直接侵害而由股东以自己的名义向公司或者其他权利侵害人提起的诉讼。

股东派生诉讼，是指基于对公司的侵害而由股东代表公司所提起的诉讼。

两种诉讼的共同之处在于：

1、诉讼必须是基于股东身份提起；

2、必须与股东权相联系，或是股东权遭受侵害，或是与他人发生权益争议，或是权益实现遭受阻碍，总之股东权的范围不应以法律的明文规定为限，即便是《公司法》没有名为列举的权益而章程中赋予股东的权利遭受损害而提起诉讼的，亦应属于股东诉讼范畴；

3、诉讼原因主要限于公司、董事、经理及其他股东对原告股东或公司利益的侵害行为。

两者的差异在于：

1、诉因不完全相同。股东代表诉讼的诉因是公司的权利和利益受到侵害，该种侵害间接侵害了股东经济利益，但并未侵犯股东的法定权利；而股东直接诉讼的诉因是股东个人权利受到了侵害。

2、当事人不同。股东代表诉讼中，只有符合法定条件的股东方可成为适格原告，被告是公司董事、监事、高级管理人员以及外部第三人；而股东直接诉讼包括公司，但很少涉及第三人。

3、程序规则不同。股东直接诉讼按照民事诉讼的一般规则进行，而股东代表诉讼往往要遵守公司法的特别规则。

4、诉讼利益归属不同。股东直接诉讼的胜诉利益归属原告股东，而股东代表诉讼的胜诉利益归属公司。

司法实践中股东直接诉讼与股东派生诉讼：

《公司法》第153条规定董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。该条就是股东直接诉讼的法律依据。

《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。这里虽然没有明确规定股东可以提起诉讼，但该条规定显然已经为股东提起损害赔偿之诉提供了足够的诉讼理由。

如果涉及的错误行为是对公司的侵害，应当选择派生诉讼；如果涉及对股东个人利益的侵害则应当选择直接诉讼。具体如下：

（一）适用直接诉讼的主要情形

1、涉及股东知情权；

2、涉及股东表决权；

3、涉及股东优先认购权；

4、涉及股利分配；

5、涉及股份回购（包括公司向某一股东以特别优惠的价格回购其股份，而拒绝回购其他股东的股份或者以低价回购其他股东的股份；公司在采取以股份回购作为反收购防御措施时，将特定股东的股份排除在外等）；

6、涉及公司并购、解散和清算；

7、涉及证券（发行、交易、披露虚假信息、误导或者有重大遗漏、因受骗而购买或者出售证券的股东有权要求公司及其他连带责任人员承担赔偿责任）。

（二）适用派生诉讼的主要情形

派生诉讼主要适用于对注意和忠实之受信义务的违反，包括如下情形：

1、公司管理层重大过失；

（由于公司管理者受到商业判断规则的保护，原则上须以管理者有重大过失才能构成对注意义务的违反）

2、浪费公司资产的行为；

3、涉及自我交易；

4、涉及关联交易；

5、涉及管理报酬；

6、涉及利用公司机会。

来源：法语微言”、亿诚律师、 公司与投融资法微平台