热点普法 | 股权(份)代持在7类不同公司的法律风险

　我国的公司类型大概分为有限公司、非上市非三板的股份公司、上市公司、新三板公司、金融类公司等，同样是股权(股份)代持在不同的公司会出现不同的法律结果。齐精智律师提示最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)中，仅仅规定的是非金融类的有限公司，该规则不能想当然的类推到其他类型的公司中去。

　　本文不惴浅陋，分析如下：

▌一、 有限责任公司

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十五条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

▌二、 非上市非三板股份有限公司

代持的是股份公司的股份，则确认股东资格时不需要获得公司或公司其他股东的认可。

裁判要旨：股份公司强调资合性，公司法对出资人的主体并无过分限制，只要公司章程无特别约定，股东只要对公司履行实际出资义务，就能够成为公司股东。

案件来源：[(2014)玄商初字第1429号]。

▌三、 新三板股份公司。

新三板也禁止股权代持行为。

裁判要旨：本案目标公司为股份公司，对于股份公司来说，实际出资人要求显名的主张，虽然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》没有作出规定。但实际出资人要求显名的主张同样不应得到支持，因为股份公司具有开放性和公众性，公司信息披露要具有真实性，否则会影响外部第三人对公司经营状况、股票交易的判断，可能扰乱公开市场的交易秩序，损害公众利益。尤其是对于上市公司而言，法律有着非常严格的限制和更加严格的披露义务。控股股东以及实际控制人的诚信和经营状况直接影响到股市对上市公司的信心和千百万股民的切身利益。此外，在证券市场，代持股权的行为是被禁止的。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”发行人股权清晰这个表述就是表明不允许IPO企业股权代持，如果企业出现股权代持情况，就无法上市。目标公司所在的新三板也禁止股权代持行为，《全国中小企业股份转让系统业务规则》第二章第一条规定，申请在全国股份转让系统挂牌的企业必须“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”。

案件来源：审理法院： 武汉市中级人民法院，案号： (2017)鄂01民终3132号。

齐精智律师提示《非上市公众公司监管问答——定向发行(二)》,其规定：“为保障股权清晰、防范融资风险，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。全国中小企业股份转让系统挂牌公司设立的员工持股计划，认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品，已经完成核准、备案程序并充分披露信息的，可以参与非上市公众公司定向发行。其中金融企业还应当符合《关于规范金融企业内部职工持股的通知》(财金〔2010〕97 号)有关员工持股监管的规定”，据此可知，个人投资者可以通过机构发起的针对新三板的基金或资产管理计划实现间接投资，从而避免股权代持所带来的投资失败的风险。

▌四、 上市公司

上市公司股权代持合同因损害公共利益而无效。

裁判要旨：上市公司不得隐名代持股权系对上市公司监管的基本要求，公司上市系列监管规定有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，股权代持类协议应认定为无效。

案件来源：《杨金国、林金坤股权转让纠纷案》【(2017)最高法民申2454号】。

▌五、 保险公司

代持保险公司股权的约定直接损害社会公共利益，应当认定为无效。

裁判要旨：任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权。违反该规定，将在一定情况下危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。因此，关于代持保险公司股权的合同应当认定为无效。

案件来源：上诉人福建伟杰投资有限公司与被上诉人福州天策实业有限公司以及原审第三人君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷二审民事裁定书[最高人民法院(2017)最高法民终529号]

▌六、基金管理公司

基金管理公司的股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司的股权。

《证券投资基金管理公司管理办法》第三十八条：基金管理公司的股东应当履行法定义务，不得虚假出资、抽逃或者变相抽逃出资。

基金管理公司的股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司的股权，不得委托其他机构或者个人代持股权。

基金管理公司的股东及其实际控制人不得以任何形式占有或者转移基金管理公司资产。 基金管理公司的主要股东应当秉承长期投资理念，并书面承诺持有基金管理公司股权不少于3年。

▌七、信托持股但约定由委托人行使股东权利的属于信托代持

裁判要旨：股权代持关系来看，李国良与信托公司并未形成真正的信托关系，在《股权投资资金信托合同》中约定仍然由李国良行使股东权利与义务，实际上机械公司、信托公司都承认了李国良的股东身份，所以应当将李国良与信托公司关系视为代持股关系。

案件来源：李某1、李某2等与冯某法定继承纠纷申诉、申请民事裁定书江苏省高级人民法院[(2014)苏审三民申字第00934号]。

▌八、小额贷款公司

小贷公司的隐名股东变更为显名股东的过程中，应当符合公司章程及法规的要求。

裁判要旨：秦子怡与中宇慧通公司的代持协议第九条约定的代持期限终止的条件均未成就，双方仍为代持关系，协议约定，“待甲方(秦子怡)符合条件成为小贷公司登记股东后，以股权转让的方式将代持股权登记至甲方或甲方指定人员名下”。双方股权转让合同中约定：“乙方(秦子怡)承认小贷公司章程，保证按章程规定履行义务和责任”，而农投顺通公司章程约定：“股东持有的公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让、赠与、质押。股东在对所持有的公司股份进行转让、变更时，须经市主管部门批准后，到工商行政管理机关办理变更登记备案手续。”秦子怡诉讼请求的实质是要求成为农投顺通公司登记股东，现秦子怡不具备变更成为登记股东的条件，本院对秦子怡的诉讼请求不予支持。

（来源：法务之家）