律师调查令：法院应避免“公权私授”，与法律法规相抵触（江苏银行业协会文件）

2019年9月16日，江苏省银行业协会出具《江苏银行业对关于律师持调查令查询银行账户信息的意见》给省高院，全文如下：江苏省银行业协会文件江苏银行业对关于律师持调查令查询银行账户信息的意见江苏省高院：近期，江苏省高院《关于印发关于依法保障律师调查取证权的若干规定的通知》印发后，引起了各金融机构高度关注，现将他们的建议整理归纳如下，供贵院参考：各行认为：律师调查令于探索性的制度创新,目前无任何法律对调查令的性质,功能,程序,惩戒机制等有明确规定,对于诉讼中的调查今,由于调查结果直接关乎案件结果,因此,人民法院应当民诉法“谁主张谁举证”的原则,强调当事人举证,谨慎控制调查令的适用范围和适用程序,避免公权力对私权的过度干预，“公权私授”,尤其是对于银行账户的查询,应当格外慎重,否则可能引发重大制度风险。一、律师持调查令查询银行账户信息存在法律冲突（一）与法律，行政法规抵触单位及个人的银行账户信息，涉及商业秘密和个人隐私，我国法律对其设置了极为严格的保护措施，商业银行必须严格依照《商业银行法》第二十九条、第三十条、《储蓄管理条例》第三十二条规定的法定条件才配合查询，否则，客产一旦投诉，银行将收到监管处罚，或者外国客户在中国的银行开立的账户，被律师持律师调查令查询，该外国客户一旦在外国对开立账户的银行的外国分支机构提起诉讼(各大银行均在国外设有分支机构)、考虑到外国法院对个人隐私保护极为重视，受理法院极有可能直接适用我国《商业银行法》判银行承担责任，从而引发重大法律风验。(二)与最高院及人行联合颁布的规定抵触人民银行及高院联合发市的《最高人民法院，中国人民银行关于依法规范人民法院执行和协助执行的通知》(以下简称《通如》)规定:“人民法院査询被执行人在金融机构的存款时，执行人应当出示本人工作证和执行公务证，并出具法院协助查询存款通知书。”目前商业银行严格依照上述规定，审核查询人的身份和证件，必须是“法院的人和法院的证”才协助查询，律师调查令制度不能满足《通知》规定的查询手续要求，如果银行接受调查令查询属于违规操作。二、江苏律师调查令制度设计自身不能逻辑自洽银行账户信息的保密性要求与查询范围矛盾，江苏16个部门联合颁发的《关于依法保障律师调查取证权的若干规定》(苏司通【2019】21号，以下简称《若干规定》)第十条第一规定律师调查令可查询“自然人或者企业银行账户信息，历史记录”，第六条规定“涉及国家秘密、商业秘密”的律师不能自行调查搜集，按照反不正当竞争法的规定商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息，经营信息等商业信息，企业银行账户交易记录展于企业严格保密的范畴，并且涉及交易对手信息，具有商业价值，符合商业秘密定义，因此，《若干规定》第六条与第十条规定相互矛盾。三，律师调查适用民诉法114条依据不足律师调查令属于探索中的制度创新，2006年，最高人民法院关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》规定;“人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法，并认真研究相关问题，总结经验，2011年，《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》要求“探索尝试以调查令、委托调查函等方式赋予代理律师法律规定范围内的财产调查权”，我们认为，人民法院将司法调查权变托给私主体，目前并无法律依据，既然是探索更应审慎适用司法强制措施，否则可能引发国家赔偿争议。三、建议(一)银行账户信息应排除律师调査令的适用企业的银行账户信息涉及商业秘密，个人的银行账户信息涉及个人隐私，根据《最商人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问疑的解释》第九十四条规定，银行账户信息不应纳入律师调查令调查范围，我们统计了福建、广东等10家省高院有关律师调查令有关规定，有7家明确将涉及个人隐私的证据排查在律师调查令调查范围内（10家均排除涉及国家秘密、商业秘密的证据）。（二）推动全国人大立法工作《商业银行法》是全国人大常委会通过的法律，其它层级出合的与《商业银行法》相冲突的规定。文件、均存在法律效力问题，可能引发法律风险。建议相关部门加强立法推动工作，就律师调查令使用，实施问题，至少通过全国人大常委会全面立法，彻底、根本解决法律风险。(四)推动网络查询银行账户信息系统运用目前，在人民银行和最高法院的共同努力下，己经建立网络执行查控系统，有效的解决了法院“案多人少”的困难，提高了执行效率，因此，建议法院充分运用网络执行查控系统，该系统不仅向执行法官开通，同时向审理诉讼案件的法官开通，在符合人民法院调查取证条件的情况下，经过一定的审批流程，由法官通过该系统进行查询，相较而言，比签发调查令更加便捷，合法。江苏省银行业协会2019年9月16日来源：法律人那些事