《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法条解读

第六则

建设工程质量不合格的，发包人提反诉情形

   法

   条

   内

   容

第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

法条解析

本条是关于发包人如何提起反诉的规定。

即承包人起诉发包人要求支付工程款，发包人如果认为工程质量不合格的，可以提出违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张，该主张只能以反诉或另行起诉的方式提出，不能以提起抗辩的方式。对于发包人提出的反诉，人民法院可以和承包人的本诉请求合并审理。

根据以上释义可知，对于承包人支付工程款的主张，发包人以工程质量不合格抗辩的，应提起反诉或另行起诉不能提出抗辩。那么反诉与抗辩有何区别，为何以工程质量不合格抗辩只能提起反诉不能提出抗辩呢？

首先，我们来看一下反诉与抗辩的区别：①二者性质不同。反诉的本质属性是诉，是一种独立的诉讼请求。而抗辩不是一种请求权，而是对抗请求权的权利，是一种诉讼权利，无论如何抗辩，都不会产生新的诉讼请求。②二者的法律地位不同。本诉的被告因反诉理由成立而与本诉的原告处于同等的诉讼地位，成为反诉的原告。而在抗辩中，抗辩者不可能改变其在诉讼中的法律地位，无论其如何抗辩，始终是被告。③二者提起的时间不同。反诉只能在一审法庭辩论结束前提起，而抗辩意见则可以在一审、二审、重审、再审的任何时候提出。④二者的处理方式不同。法院受理反诉后，当事人必须交纳诉讼费用，法院必须依法对之做出明确的裁判。而作为抗辩，当事人不需要交纳诉讼费用，其是否成立，法院不需对其另行做出裁判。⑤二者的独立性不同。反诉与本诉可以合并审理，也可以不合并审理而另行起诉，具有独立性。本诉的撤诉或者不成立，不影响反诉的存在。而抗辩只能在已提起的诉讼程序中进行，不能单独进行，本诉不存在，抗辩也随之消失。

根据以上区别可知，抗辩只能在本诉原告的诉请范围内要求减轻或者免除自己的责任，而反诉中发包人的主张可以超越承包人的诉讼请求。回到本条法律规定中，发包人如果认为工程质量不合格，可以提出违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张，但发包人主张并不能直接减轻或者免除其支付工程款的义务。因此，发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格请求少付或者不付工程款时，人民法院需释明其应提出反诉或者另行起诉。如果发包人坚持提出抗辩的，人民法院应驳回其抗辩主张。

律师提示

本条规定提示发包人，在因工程款支付发生争议时，如果存在工程质量不合格的情形的，发包人以工程质量不合格要求承包人承担违约责任的，应及时提起反诉。另外，因发包人需承担工程质量不合格的举证责任，故在施工过程中，应做好文件管理工作，重要的文件都应保存有原件，并确保有权人员出具和签收，以免因没有证据承担不利后果。

   相

   关

   法

   条

《合同法》第二百八十一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

《民事诉讼法》第五十一条 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

第一百四十条 原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第一条 原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。

第三十四条 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

第七则

工程质量保证金的返还

   法

   条

   内

   容

第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

法条解析

本条是关于质量保证金的规定。

建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期内，承包人负责对工程出现的各种缺陷承担维修、鉴定等义务；如承包人不履行缺陷修复义务，发包人可以按照合同约定扣除质量保证金，并由承包人承担违约责任。

（1）本条第一款规定了发包人应何时向承包人返还工程质量保证金，分为三种情形：

第一种情形是当事人约定的保证金返还期限届满；

第二种情形是当事人未约定保证金返还期限，但按照最长的缺陷责任期计算自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

第三种情形是因发包人原因工程未按约定期限竣工验收的，此时再区分两种情况，一是如果当事人约定了保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后开始起算约定的保证金返还期限届满。二是如果当事人未约定保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后起算二年，二年届满后承包人才能主张返还。

（2）本条第二款是关于保证金退还和承包人保修义务之间关系的规定。

工程保修期是指自工程竣工验收合格之日起，在正常使用条件下承包人对工程承担保修义务的最低期限。承包人对建设工程在保修期内所承担的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。《建设工程质量管理条例》第四十条针对不同的建设工程规定了不同的最低保修期限。发包人向承包人返还工程质量保证金，只表明缺陷责任期已经届满，承包人无须再向发包人承担工程质量缺陷责任，但不影响承包人向发包人承担保修义务。

律师提示

由于缺陷责任期期限、质量保证金数额等均有相应的法律规定，故合同中的约定不得违反法律规定，违反法律规定的无效。同时，质保金的返还时间、返还方式应明确约定，不能笼统约定“视资金情况支付”。

针对合同约定中常出现的问题，建议完善各项竣工验收手续，以确定工程通过竣工验收的时间；明确缺陷责任期；缺陷责任期内，因承包人原因造成工程质量缺陷的，及时要求承包人履行维修义务，不予维修的，从质量保证金中扣除维修费用，质量保证金不足以支付维修费用的，及时向承包人索赔；明确约定质保金的返还时间、返还方式，以免因约定不明按照法律规定在核实后14天内返还承包人，逾期不返还的，承担违约责任。

  相

  关

  法

  条

《建设工程质量保证金管理办法》第二条 本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。   

第三条 发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：（一）保证金预留、返还方式；（二）保证金预留比例、期限；（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；（四）缺陷责任期的期限及计算方式；（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式；（七）逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。

第七条 发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

第八则

建设工程价款的结算依据

   法

   条

   内

   容

第九条  发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第十条  当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第十一条  当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

法条解析

本条是关于建设工程价款结算依据的规定。

按照《招标投标法》第46条，招标文件、投标文件、中标通知书为结算工程价款的依据，但不属于必须招标的建设工程，招标后，应客观情况发生变化，可另行订立建设工程施工合同，即以另行订立的建设工程施工合同为结算依据。如当事人订立的数份建设工程施工合同均被认定无效的，可以实际履行或最后签订的合同作为建设工程价款的结算依据。

律师提示

在实践中，经过招投标的建设工程施工合同，当事人往往背离中标合同的实质性内容，另行签订建设工程施工合同，或者存在转包、违法分包、挂靠等情形，导致建设工程施工合同被认定无效。因此，一是，经过招投标的合同，当事人应当严格按照招投标文件签订建设工程施工合同，不得对合同实质性内容进行变更，避免合同被认定无效；二是，作为发包人，在签订建设工程施工合同时，应明确禁止承包人转包、违法分包等，以及承包人违反法律规定应承担的赔偿责任，最大限度减少因合同被认定无效所带来的损失。

  相

  关

  法

  条

《招标投标法》第四十六条  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第九则

建设工程价款的鉴定

   法

   条

   内

   容

第十二条  当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第十三条  当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

法条解析

本条是关于当事人对建设工程结算价款发生争议，向法院申请鉴定的规定。

根据当事人意思自治的原则，当事人对建设工程结算价款达成一致的，如当事人已经就建设工程结算借款已经达成了协议，或者在诉讼前当事人已经委托有关机构或人员，对建设工程造价问题出具了咨询意见，并且对咨询意见明确表示予以认可，当事人申请鉴定的，人民法院不予准予；但对咨询意见不予认可的，人民法院应予准许。

律师提示

根据法律规定，当事人自行委托有关机构出具的咨询意见，不属于司法鉴定的范围，原则上不能作为证据使用，但是根据当事人意思自治的原则，只要当事人对咨询意见没有异议，人民法院对当事人主张司法鉴定的申请一般不予准予。因此，当事人在签订建设施工合同时，一是，对建设工程价款结算依据进行明确约定；二是，如对建设工程结算价款存在异议的，则应对有关建设工程价款的相关意见或协议审慎决定。

  相

  关

  法

  条

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

《民事诉讼法》第六十三条 证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

           第十则

司法鉴定的申请和证据效力

1、司法鉴定的申请

   法

   条

   内

   容

第十四条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

法条解析

本条是关于当事人申请司法鉴定的规定。

针对建设工程专门性问题，当事人有权申请司法鉴定，但应当在一审诉讼中申请，如在二审诉讼中申请鉴定，除人民法院认为确有必要的，人民法院应不在准许申请鉴定，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。

律师提示

在实践中，建设工程专门性问题，如工程造价、质量、修复费用等，往往很难通过举证证明，而审判实践中负有举证责任的当事人经常忽视对专门性问题的举证，导致承担举证不能的法律后果。因此，在建设工程履行过程中，建设工程专门性问题发生纠纷时，应当在一审诉讼中向法院申请司法鉴定，避免因举证不能承担不利后果。

2、司法鉴定的证据效力

   法

   条

   内

   容

第十五条  人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

第十六条  人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

法条解析

本条主要规定了人民法院应当对鉴定材料和鉴定意见组织质证。

司法鉴定，作为证据的一种，应当经过质证方能作为证据使用，包括对鉴定材料和鉴定意见的质证，未经质证的材料和鉴定意见，不能作为本案认定案件事实的依据。

律师提示

（1）人民法院往往对鉴定材料不进行质证，将未经质证的鉴定材料交由鉴定机构自行甄别，需要时由鉴定机构自行和当事人核实，造成鉴定机构在一定程度上取代了人民法院的职能，作出的鉴定意见往往不具有客观性。

（2）鉴定意见在法律上属于证据的一种，经质证后方能作为证据使用，而人民法院往往忽略鉴定材料的真实性，直接对鉴定意见进行质证，但因鉴定意见所依据的鉴定材料本身的真实性无法确定，导致鉴定意见能否作为证据使用缺乏实际的客观性，对其质证也缺乏实际意义。

（3）作为当事人，应当要求人民法院对鉴定材料组织质证，否则人民法院审理程序则属于不合法。

（4）鉴定材料和鉴定意见都属于证据，鉴定意见依据的鉴定材料未经质证，当事人应当向人民法院主张进行质证，否则该鉴定意见不能作为证据使用。

  相

  关

  法

  条

《民事诉讼法》第七十六条  当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第七十七条  鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。

第七十八条  当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

第七十九条  当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

来源：网络

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