建设工程施工合同违法分包情形下，实际施工人主张工程款的依据及限制

　一、实际施工人可以依据《解释》第二条主张工程价款

二、实际施工人主张工程价款参照的只能是其与违法分包人签订的合同

　其二，实际施工人不得依据违法分包人与发包方间的合同主张权利。

　　最高人民法院在(2014)民申字第1454号熊建祥与中电国华神木发电有限公司、福建龙净设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书与(2014)民申字第952号林州市采桑建筑劳务输出有限公司与天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中均指出，“诉争工程总承包合同、转包合同、再次转包合同各手法律关系相对独立存在”，根据合同的相对性实际施工人不能依据业主与承包人间的合同约定主张工程款;实际施工人与承包人之间的结算，参照二者之间签订的协议。

　　其三，实际施工人所主张的价款，只能依照其与违法分包人签订的合同进行确定，该合同约定不明或没有约定的，可以按照工程造价进行结算。

　　在最高人民法院(2015)民申字第2459号宜昌国友土石方工程有限责任公司、朱小海与宜昌国友土石方工程有限责任公司、朱小海等建设工程设计合同纠纷申请再审民事裁定书中，裁判法官认为实际施工人应当依据其与承包人的协议主张权利，而协议不明或没有协议的，可以按鉴定得出的造价进行结算。可以看出，法律允许实际施工人基于其违法行为而主张工程款，仅是考虑到建设工程施工所付出的成本巨大，允许实际施工人收回成本，但并不意味着对其违法行为的认可，更不意味着实际施工人可以获得违法分包协议之外的额外利益。“这种做法本身就是建筑施工合同无效之后，‘折价补偿’返还原则的体现”，是在建设工程交付合格的情形下，“平衡双方当事人之间的利益”的一种方式。

　　综上所述，在建设工程违法分包的情况下，即使违法分包合同被依法认定无效，实际施工人基于建设工程的验收合格，仍然享有向违法分包人主张工程价款的合同;但是实际施工人仅能依照其与违法分包人签订的被认定无效的违法分包合同主张工程价款，而不能突破合同的相对性依照发包方与承包方(违法分包人)之间订立的合同主张工程价款。