最高法:对赌协议合同效力认定的裁判观点+实务要点

审慎认定公司股权估值调整协议等新类型合同的效力

　二、最高人民法院司法政策

三、最高人民法院审判业务意见

　四、《最高人民法院公报》案例2014年第8期

五、链接:最高人民法院法官著述

　　对赌协议中的股权回购条款与保底条款有类似的地方,但也有本质上的区别。

　　类似的地方表现为投资方向融资方企业投资后成为融资企业股东并参与公司经营管理,在未达到对赌协议约定的投资目的时,投资方有可能要退出公司收回投资。

　　?二者有本质上的区别:

　　第一,对赌协议中约定的投资对象一般是有限责任公司,投资后投资方成为融资企业股东,依法对公司债务承担有限责任。联营合同中的联营方式有多种,联营各方投资并非设立有限责任公司。

　　第二,对赌协议中融资公司未达到约定条件,公司大股东或者实际控制人按约定的价格回购股权,股权转让不违反公司法的规定。

　　联营合同中的保底条款约定不论联营体是否盈利,投资方均可以要求联营体定期向其分红,投资方也有权向联营体收回投资。

　　第三,对赌协议中安排由大股东或者实际控制人以股权回购的方式保障投资方投资的基本安全,投资方收回投资,不涉及公司资产的减少,不构成抽逃公司资本,不影响公司债权人的利益。

　　联营合同中的保底条款约定直接以联营体的财产返还投资人,侵犯其他投资人的利益,侵犯联营体债权人的利益。

　　从投资人的角度来看,对赌协议中的投资方的投资最终可以通过股权回购的方式返还,有保底的性质,但此保底非联营关系中的保底,并不当然无效。

　　证监会依法有权决定是否批准公司上市,但无权决定取缔对赌协议。人民法院有权依法认定对赌协议无效,但无权决定该融资企业是否可以上市。

　　人民法院认定以公司上市为条件的对赌协议有效,不当然鼓励有对赌协议的公司上市,人民法院关于对赌协议合同效力的裁判对行政监监管机关的上市审批行为不发生影响。

　　证监会对上市公司的监管行为属于依法行使行政职权,人民法院对合同效力的认定属于依法行使司法权,行政权和司法权有不同的主管领域和权力宗旨,在维护市场经济秩序中发挥不同的作用。

　　人民法院依据合同法认定对赌协议的合同效力,维持或者取缔当事人之间设定的民事法律关系,督促民事主体诚实可信,其根本目的是促进和保障市场经济的良序发展。

　　----王东敏:《风险投资的司法保护与“对赌协议”的效力认定》,载最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事裁判观点》总第1辑，法律出版社2015年版,第138~139、141~143页。

　　作为司法机关,在纠纷发生时,应当引导谨慎投资。要抑制过分投资,防止金融风险。同时对引资的一方也要倡导契约精神,信守承诺,不要借此圈钱。

　　引导投资者,使PE回归VAM的本原谨慎投资、使融资者诚实守信,是法官在判决类似案件时的基本考量点。

　　?“对赌协议”是投资协议,法律上对其没有特殊保护

　　无论PE还是VAM,不过是经济现象,它必须通过一般民事法律行为才能实现。在法律上,其表现为投资的法律关系,并不具有法律意义上的特殊性,因此也不能得到一些私募投资者所希冀的特殊保护。

　　概念不可能代替本质。投资行为必须遵守法律,在现行的法律框架内进行。“对赌协议”是投资与融资的组合行为,不能要求法律去特别单独应对,也没有这个必要,特别是对于司法行为来说。

　　实际上,在本案中,即使是当事人自己,也没有以PE等概念作为诉辩理由,而是实事求是地将争议定位于增资过程中产生的纠纷。