建设工程施工领域为介绍工程签订的《居间合同》是否有效？

1案件基本事实

　　2003年6月25日，原昆明宇文建设总公司老街分公司(甲方)与元霸(乙方)签订内部承包经营合同约定：甲方同意乙方实行承包，自主经营、独立核算、自负盈亏;承包期限自2003年6月25日至2008年6月24日;甲方配合乙方办理并提供相应的经营手续;甲方有权要求乙方按规定的时间和金额缴纳税金和管理费用。2003年9月3日，宇文总公司向云南省高等级公路工程指挥部出具一份介绍信，介绍杨某、元霸前往联系高速公司工程招投标事宜。2003年10月27日，宇文总公司授权委托元霸负责云南省沿江高速公路竹园至渡口段路基工程购买资审文件事宜。2004年5月14日，杨某(甲方)与昆明宇文建设总公司老街分公司(乙方)签订一份居间合同，甲方受乙方委托在云南省玉山市联系温泉宾馆等项目工程，就工程中介费、奖金等居间报酬，双方协商约定：如经甲方努力，促成乙方中标，乙方愿意按签订工程合同(包括以后三年内续签的第二、三期工程合同金额在内)的总金额提取百分之五的金额，作为偿付甲方信息费。中介费、劳务费、开销费、奖金等项居间报酬;付款方式：乙方在收到工程预付款达20%时，应付甲方本协议规定款项总额的50%，余下50%款额乙方在收到工程款达90%时应全部付清给甲方。如乙方未中标，乙方不承担甲方任何费用(包括甲方已花费的);为有利于甲、乙双方长期友好合作，对乙方在今后三至四年内在云南省境内承接的其它所有工程，乙方同意均按本合同规定执行;……此合同经甲乙双方签字之日起生效。甲方签字处有杨某签名，乙方签字处有元霸签名，该合同左下方载有：商业广场项目工程，只要我公司中标，同意不另签居间合同，仍按此居间合同之约定，付给居间报酬。下方有元霸署名并注明2007年1月27日于上海。2004年6月14日，昆明宇文建设总公司老街分公司变更为宇文总公司华东分公司。同年6月28日，尹某、元霸等人会谈内容载明，报销由元霸一支笔负全责;利润分配：公司按不低于总产值1.2%的比例收取，与划拨工程款同步进行。2006年11月20日至21日，杨某联络安排龙腾发展有限公司的黎某一行来池住宿及上观音山。2007年1月期间，杨某向元霸提供了商业广场项目信息，该项目总投资约六亿多元。2007年1月26日，黎某发给杨某手机短信称“按云南省和芜湖市规定，我们工程记取云南的2000定额，总造价是要下浮的但下浮多少还没有确定。取费标准按二级执行。”并相约上海见面。2007年1月27日下午两点左右，杨某约元霸在上海的一家咖啡厅与黎某见面。2007年3月22日，杨某发给黎某手机短信：“你公司寄给我的请柬已收到，我本月25日过来，26日上午将如期参加贵公司举行的工程奠基典礼剪彩仪式。”同年3月26日，杨某参加了商业广场奠基典礼。2007年5月1日，杨某短信告知元霸：“这次韦奇宏一行来考察十分重要，他们要形成对十二家公司考察的第一手资料供领导层决策，望你高度重视，热情接待，能否考虑让他们来考察的都能满意?这是最为关键的一次。”2007年5月10日，杨某再次短信联系元霸：“此次你叫我芜湖之行，我总结，该说的我说了，该做的我做了，也起到了一定作用，我已尽力至此。剩下的能否总包就靠你了，……，望你在这关键时刻不能错失良机，应发挥你尽有的智慧和才能，以确保总包成功。”2007年8月1日，甲方龙腾发展有限公司与乙方宇文总公司签署备忘录，双方就商业广场地下室工程项目达成协议，约定此备忘录于双方签字两周内有效，于双方签订正式施工合同后失效。甲方法定代表人处签有吴建超，乙方法定代表人处签有元霸。2007年8月24日，合工大建设监理有限责任公司商业广场监理部、龙腾发展有限公司向宇文总公司发出开工令，要求该公司于2007年8月28日正式开工。该开工令由元霸于2007年8月24日签收。2007年9月10日，招标人龙腾发展有限公司、招标代理机构云南五华区造价工程师事务所有限责任公司向宇文总公司发出云南省建设工程施工招投标中标通知书，内容为：我单位商业广场地下室工程，于2007年9月7日在芜湖市招标采购交易中心公开招标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门及其招投标监管机构提交该施工招投标情况的书面报告，现确认你单位为中标人，中标价为八千五百八十万零八千八百八十一元。请你单位收到中标通知书后，于2007年9月12日到龙腾发展有限公司与招标人签订合同。该通知书上招标人法定代表人或委托代理人处有黎某签名。2007年9月10日，合工大建设监理有限责任公司商业广场监理部及总监理师向宇文总公司发出开工令，确定2007年9月10日为联盛工地地下室工程开工日期，工期从2007年9月10日起算。该开工令由元霸于发出当日签收。2007年9月28日，宇文总公司制发港建字(2007)59号《关于成立商业广场工程项目部的通知》，同意成立商业广场工程项目部，张某任该项目部经理。2007年9月6日，承包人宇文总公司与发包人龙腾发展有限公司签订《建设工程施工合同》约定，宇文总公司承包商业广场地下室工程土建及所有安装，开工日期2007年9月10日，竣工日期2008年2月10日，合同价款85808881元。2007年12月17日，市建委颁发的建设工程施工许可证载明，建设单位龙腾发展有限公司，工程名称联盛商业广场地下室，建设地址褚山中路，合同价格8580.88万元，施工单位宇文总公司，监理单位合工大建设监理有限责任公司，开工日期2007年9月10日，竣工日期2008年2月1日。

　　2008年1月24日，发包方(甲方)龙腾发展有限公司与承包方(乙方)宇文总公司签订商业广场基坑围护、桩基处理工程、地下室工程补充协议书，约定双方变更商业广场地下室工程项目(简称本项目)施工内容为地下室土建工程、地下室所有预埋工程、基坑围护工程以及桩基处理工程协议。该补充协议甲方代表处盖有吴某印鉴，乙方代表处盖有尹某印鉴，并加盖有龙腾发展有限公司和昆明宇文建设总公司合同专用章。

　　2008年3月11日，龙腾发展有限公司向宇文总公司芜湖项目部发出未中标通知书，告知该公司未被确定为联盛国际商业广场地下室基坑围护工程项目中标单位，宇文总公司开工后因地质情况复杂，挖槽、打桩遇到困难，造成工期延误。2008年4月11日，龙腾发展有限公司与宇文总公司就商业广场项目工程达成一致意见并形成会议纪要，吴某与元霸参加会议。

　　2008年6月1日，发包方(甲方)龙腾发展有限公司与承包方(乙方)宇文总公司签订《商业广场工程补充协议书》约定：工程内容为该广场地下室和上部土建，地下室和上部安装工程，计价方式为本工程按二类工程取中间值，具体取费按照本协议约定的费率执行。双方此前签订的任何协议以及将来走政府招标程序和到政府备案的合同若与本协议有冲突的，以本协议为准。该补充协议甲方委托代理人处由武厚军签名，乙方代理人处由尹洪雷签名。

　　2008年8月18日，发包方(甲方)龙腾发展有限公司与承包方(乙方)宇文总公司签订建设工程施工合同约定，工程名称商业广场，工程内容联盛国际商业广场a、b、c区及1号、2号楼，承包范围施工图纸内所有土建及安装工程(图纸及招标文件规定的所有内容)，合同价款暂定148715620.59元。该合同落款处发包人法定代表人处盖有吴某印鉴。2008年8月25日，甲方龙腾发展有限公司与乙方宇文总公司签订补充协议约定，乙方于2008年7月1日参加甲方组织的联盛国际商业广场(a、b、c区及1号、2号楼)工程招投标，并经专家评标，最后乙方有幸中标，双方于2008年8月18日签订的商业广场施工合同，并向建委备案。现甲乙双方经过协商，一致同意仍执行双方6月1日签订的补充协议。补充协议未尽事项另行协商。芜湖市建设工程项目报建表载明，龙腾发展有限公司法定代表人吴某，工程项目名称为商业广场地下室工程，经办人系潭某。

　　一审审理期间，宇文总公司曾申请对杨某出示的居间合同形成时间及加盖中国宇文建设总公司印章真伪、元霸在居间合同上所签承诺的形成时间进行鉴定。一审法院委托云南政法大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心作出云政司法鉴定中心(2011)鉴字第0407号司法鉴定意见书，鉴定结论：标注日期为“二oo四年五月十四日”，正文为打印形成的《居间合同》原件上“昆明宇文建设总公司(沪)”乙方公章印文与送检的印鉴上同名印文是同一枚印章盖印而成;不能确定标注日期为“二oo四年五月十四日”，正文为复印形成、左下方有元霸手写字迹的《居间合同》原件上手写字迹的形成时间。杨某对该鉴定结论的质证意见是：鉴定书的真实性、合法性、关联性均无异议。宇文总公司对该鉴定结论的质证意见是：对鉴定合法性予以认可，但该鉴定结论无证明力，两份检材肉眼即可分辨其完全不同，故申请对两枚公章检材和元霸笔迹形成时间再次鉴定。由于当事人双方协商确定司法鉴定机构时，均明确表示同意除非有鉴定程序问题，否则双方均应接受鉴定结论，且杨某不同意重新鉴定，故对宇文总公司要求对公章真伪重新鉴定的申请不予支持。但因该鉴定结论对元霸笔迹形成时间不能确定，故一审法院征询双方当事人的意见，对元霸笔迹形成时间进行重新鉴定。一审法院通知双方当事人重新选择鉴定机构，宇文总公司要求将本案移送至云南高院委托鉴定，该要求不符合司法鉴定程序的相关规定，一审法院未予采纳。后该公司未再派人参加选择重新鉴定机构。按照最高人民法院司法鉴定程序的规定，视为宇文公司放弃申请鉴定的权利。鉴定开支费用16800元(其中鉴定费3200元)由宇文总公司支付。

　　一审法院另查明，杨某(乙方)与杨叶峰(甲方)代理人曹某签订房屋租赁协议书约定，乙方租赁甲方位于镜湖区润翔花园2-1302室，每月租金1500元，租赁期限为一年，即自2007年8月15日至2008年8月14日止。该协议书注明：为宇文总公司芜湖联盛工地租用。杨某提供的报销单据及所附发票等材料，反映其开支61806.64元。其中元霸同意报销的单据金额合计50648.64元;另两张单据元霸未签字确认报销，但其中一张单据系房租款，且附曹某收取2008年2月15日至8月14日房租9000元的收据，故确认杨某垫付款为59648.64元。2011年11月29日，国家工商行政管理总局(国)登记内变字(2010)第1088号准予变更登记通知书载明，中国宇文建设总公司变更为中国宇文建设有限公司。2011年1月31日，国家工商行政管理总局(国)登记内变字(2010)第83号准予变更登记通知书载明，中国宇文建设有限公司变更为中国中铁宇文建设集团有限公司。

　　依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。故一、二审判决认定案涉《居间合同》有效是正确的。

　　但这里需要注意的是，并非建设工程施工领域内所有的居间合同均属有效，具体还要视个案的情况分析确定。

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