“国有”私募基金如何参与上市公司并购重组

2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上做了《在民营企业座谈会上的讲话》。习近平总书记表示，要对地方政府加以引导，对符合经济结构优化升级方向、有前景的民营企业进行必要财务救助。省级政府和计划单列市可以自筹资金组建政策性救助基金，综合运用多种手段，在严格防止违规举债、严格防范国有资产流失前提下，帮助区域内产业龙头、就业大户、战略新兴行业等关键重点民营企业纾困。根据习总书记的讲话，省级政府和计划单列市的自筹政策性救助基金将在本次上市公司的融资过程当中起到重要的作用。

本文将围绕具有政府出资背景“国有”私募基金如何参与上市公司并购重组这一问题，对私募股权投资基金备案、国有属性认定、受让上市公司股份特殊审核程序等方面进行探讨。

一、私募股权基金是否可以参与上市公司并购重组？

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（实行）》的规定，私募基金产品应当按照该办法的规定在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）办理私募基金管理人登记及私募基金备案，其中私募基金可以分为“私募证券基金”“私募股权基金” “创业投资基金”“其他私募基金”，管理人分为“私募证券投资基金管理人”“私募股权、创业投资基金管理人”以及“其他私募基金管理人”，管理人实行专业化管理原则，不得跨类管理基金。在登记成功的基金管理人中，私募股权、创业投资基金管理人占了大多数，也是目前实践中登记办理难度相对最低的一类管理人，相应地备案私募股权基金相对于其他基金类型也更为容易。

10月22日，证券投资基金业协会在答记者问中，将私募股权投资基金的定义明确为，投资未上市企业和已上市企业非公开发行和交易的普通股（含上市公司定向增发、大宗交易、协议转让等）、可转换为普通股的优先股和可转换债等的私募基金，并明确重申，私募股权投资基金可以通过开立证券账户参与非公开发行、协议转让、大宗交易等方式，购买已上市公司股票，参与上市公司并购重组。

由于目前上市公司面临着严重的资金问题，为纾解上市公司股权质押的风险，基金业协会为私募股权投资基金参与上市公司并购重组开启了绿色通道，即《关于对参与上市公司并购重组纾解股权质押问题的私募基金提供备案“绿色通道”相关安排》，基金业协会针对参与上市公司并购重组交易的私募基金和资产管理计划的新增产品备案申请，将在材料齐备后2个工作日内完成备案并对外公示。

根据绿色通道的相关安排，私募基金在参与上市公司并购重组中发行的基金产品，其备案申请及产品重大事项变更应依照如下要求填报系统信息材料：

（1）基金类型选择“私募股权投资基金”；

（2）基本信息页面中，产品类型选择“并购基金”，是否涉及上市公司并购重组字段选择“是”；

（3）相关附件上传页面中，在“管理人（投顾）需要说明问题的文件”中上传有关业务支持文件。业务支持文件可以是《立项报告》、《投资框架协议》、《投资意向书》、《尽调报告》等。 

二、私募股权基金国有属性认定

涉及企业国有属性认定，最主要的依据为《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号文”）。根据32号文，企业国有资产交易应接受国资监管机构的审核审核批准。国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

（二）第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；

（三）第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

需要特别注意的是，32号文中用“企业”代替了80号文中“公司制企业”的表述，扩大了适用范围，使得通常采用合伙制的私募基金国有属性的认定有了参照标准。但在实践中，对于私募基金的国有属性的认定，向来存在一定争议，若严格依据32号文，同时考虑到《合伙企业法》对于普通合伙人的限制，以下类型的私募基金可能会被认定为具有“国有属性”，落入国有资产监管的范围：

（一）政府部门、机构、事业单位和国有独资企业单独或共同出资，合计拥有股权比例超过50%，且其中之一为最大股东的私募基金；

（二）国有独资企业或者国有控股企业对外出资，拥有出资比例超过50%的私募基金；

（三）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的私募基金。

32号文可作为认定企业是否具有“国有”属性的重要依据，但其立法目的及内容为规范企业国有资产交易，对于落入 “国有企业”范围的私募基金（以下统称为“国有私募基金”），其通过受让上市公司股份参与上市公司的并购重组，需要适用《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》的规定。

三、“国有私募股权基金”受让上市公司股份之审核程序

根据《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》第十四条的规定：“国有单位通过协议方式受让上市公司股份后不具有上市公司控股权或上市公司国有控股股东通过协议方式增持上市公司股份的，由国有单位按内部管理程序决策；国有单位通过协议方式受让上市公司股份后具有上市公司控股权的，应在与转让方签订股份转让协议后逐级报省级或省级以上国有资产监督管理机构审核批准。”

因此，当“国有私募基金”通过协议的方式受让上市公司的股份且不会获得对上市公司的实际控制权时，该基金仅需要按照其内部决策程序进行审批；但是当该私募基金通过协议的方式受让上市公司的股权且获得对上市公司的实际控制权时，该私募基金需要获得省级或省级以上国有资产监督管理机构审核批准。

根据《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》第十五条的规定：“国有单位协议受让上市公司股份需要报国有资产监督管理机构审核批准的，其报送的材料主要包括：

（一）国有单位受让上市公司股份的请示及内部决议文件；

（二）关于受让上市公司股份的可行性研究报告及受让股份价格的专项说明；

（三）上市公司股份转让协议；

（四）国有单位基本情况、上一年经审计的财务审计报告；

（五）上市公司基本情况、最近一期的年度报告及中期报告；

（六）财务顾问出具的财务顾问报告；

（七）律师事务所出具的法律意见书。

协议受让上市公司股份的可行性研究报告内容参照本规定第十一条的规定。”虽然根据上述规定，协议受让上市公司股份且不会取得上市公司控制权的交易，不需要获得国有资产监督管理机构的审批，但根据笔者的了解，部分省市地区对于国有企业（“基金”）投资上市公司规定有报国有资产监督管理机构“审核”“备案”等程序，另对持有上市公司股份也有一些特殊限制。

如前文所述，关于私募基金的“国有属性”认定、以及“国有私募基金”受让上市公司股份是否应履行特殊审核程序，向来存在有一定争议，不同地区的监管尺度也存在由一定差异。而由于上市公司的股价、市值的波动性以及当前上市公司融资纾困的迫切性，能否尽快完成并购交易，极为关键。因此，对于具有政府出资背景的“国有”私募基金，如拟参与上市公司并购重组，建议及时与当地国有资产监督管理机构做好沟通，以明确监管尺度。同时，应特别关注协会关于私募基金参与上市公司并购重组的规定及政策，避免突破特定类型基金的投资范围，尽快完成基金产品备案，使基金具有合法的主体身份。

在国有大行纷纷进军私募之后，近期私募界又迎来一拨大佬。除了京东掌门人刘强东之外，科大讯飞董事长刘庆峰也进军私募界。同时，一些央企也纷纷布局私募公司，比如近期登记备案的私募机构中，中国联通旗下“联通心契约（贵州）创新投资基金管理有限公司”在基金业协会登记备案成功。

央企频频备案私募机构

从今年8月初开始，国有大行纷纷进军私募行业，农行、工行、建行等旗下子公司陆续完成私募基金备案。最近，资本市场上的一些名人大佬也没有闲下来。当然名人进军私募圈有其优势，考虑资本市场操作的便捷性和方式多样性，名人携自身资源出资入股、技术入股，或使用其他资源入股等方式进军私募，成为了业内的一种潮流。

据基金业协会网站显示，在10月18日登记备案的私募机构中，对京合都（东莞）股权投资管理有限公司的股东结构穿透后发现，背后出现了刘强东的身影，而这家私募机构应该是刘强东众多持股公司中，少有的涉足私募领域的公司。

值得注意的是，近期私募机构备案的数量又多起来了。10月18日新增登记37家私募管理人，10月22日又新增25家私募管理人，在这些新增的私募股权管理人当中，不乏来自国资背景的股东。其中中国联通控股的创投公司与心契约（北京）基金管理有限公司合资设立的联通心契约（贵州）创新投资基金管理有限公司，于2018年10月18日完成了登记备案。

另外，央企中车集团旗下的中车金证（北京）基金管理有限公司也在10月18日备案成功。天眼查数据显示，经过穿透后的股权结构表明，中国中车集团持有中车资本控股有限公司100%的股权，而中车资本控股持有中车金证投资100%的股权，中车金证投资持有中车金证（北京）基金34%的股权。

此外，重庆、湖北、山东等地方国资委、国企参股的私募基金管理人也于近日在中基协登记备案。

上市公司纷纷布局私募

近期，私募基金行业迎来诸多政策利好，尤其是证监会主席刘士余10月19日公开表态，鼓励私募股权基金通过参与非公开发行、协议转让、大宗交易等方式，购买已上市公司股票，参与上市公司并购重组。

此后，基金业协会于10月22日下发通知称，为支持私募基金管理人和证券期货经营机构（含证券公司私募基金子公司）募集设立的私募基金和资产管理计划参与市场化、法治化并购重组，纾解当前上市公司股权质押问题，自本通知发布之日起，基金业协会将对符合条件的私募基金和资产管理计划特别提供产品备案及重大事项变更的“绿色通道”服务。

私募行业的快速发展也吸引了A股上市公司的广泛关注，上市公司在近期也频频布局私募行业。在10月22日备案的私募机构中就出现了科大讯飞的董事或前董事等人出资设立的私募基金。企查查信息显示，合肥科讯创业投资管理合伙企业（有限合伙）是由合肥讯飞产业投资合伙企业（有限合伙）持股90%，合肥科讯顶立企业管理有限公司持股10%。而合肥讯飞产业投资合伙企业（有限合伙）的股东包括刘庆峰、徐景明、陈涛、吴晓如、胡郁等科大讯飞的董事或前董事等人。

厦门壹舟星辰投资管理有限公司10月18日在基金业协会备案成功。企查查信息显示，北京创新壹舟投资管理有限公司持有90%的股份，而上市公司中文传媒持有10%的股份。

今年以来，已有不下50家A股上市公司宣布通过子公司或是参与发起的方式完成私募投资基金备案，而去年全年则有58家A股上市公司宣布通过子公司或是参与发起的方式完成私募投资基金备案。

来源 |私募风云基金

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