用工管理中不要“江湖气”太重，“不胜任”要有证据，否则违法赔偿等着你！

　案情介绍

　　范某于2010年3月1日去某食品公司面试，在面试合格后，签订了一份简单的协议，叫《范某报到谈话协商的内容补充说明(协议)》，协议约定，范某在食品公司的学徒期为1-6个月，同时约定了工资的构成及发放时间等，并有内容涉及劳动纪律等情况，其中有一条约定：“作为生产操作工，必须到生产车间岗位学徒30天，独立操作15天，如达不到标准，则继续延长学徒期，在延长期限后，仍达不到标准的，则公司有权解除劳动合同”，2010年7月31日，单位以范某不能胜任工作为由，向其送达了解除劳动合同的通知书。

　　范某在接到解除劳动合同的通知书后，向某仲裁委员会申请仲裁，提出以下请求：1.请求确认范围与食品公司自2010年3月1日至2010年7月31日存在劳动关系;2.请求支付2010年7月1日至7月31日的工资1500元;3.请求支付2010年4月1日至2010年7月31日，未签劳动合同的双倍工资差额6000元;4.请求支付违法解除劳动合同的赔偿金1500元。

　争议焦点

　　在用人单位认为劳动者不能胜任工作的情况下，直接解除和劳动者之间的劳动合同是否合法。

　劳动仲裁观点

　　仲裁支持了违法解除的赔偿金，驳回了双倍工资差额的请求。理由是双倍工资的支付，前提是未签订劳动合同，本案中双方签订《范某报到谈话协商的内容补充说明(协议)》，就岗位工作、试用期、劳动报酬、劳动纪律等方面进行了较为详细的约定，该协议虽不具备《劳动合同法》第17条之规定的全部必备条款，但是根据《劳动合同法》第81条之规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，由劳动行政部门责令整改，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此，条款不完备，并不代表没有签订劳动合同劳动。劳动合同条款方面存在不完备之处，属于行政处罚范围，但依法无需支付双倍工资。

　本案评析

　　依照《劳动合同法》第40条第2项之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位在提前30日书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后才可以解除劳动合同。也就是说，即便是能证明劳动者不能胜任工作，也应该经过培训或者调整工作岗位的程序，直接进行解除，是违反法律规定的。

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第6条之规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任”。同时根据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据，属于用人单位掌握管理的，用人单位提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

　　也就是说，在劳动争议案件中，相对于用人单位来说，劳动者属于弱势群体，因此在举证责任的分配上，较一般民事案件的“谁主张，谁举证”不同，劳动争议案件，一般会加重用人单位的举证责任。因此，用人单位如果称某员工不能胜任工作，必须拿出证据来证明，否则也可能会面临承担违法解除赔偿金的风险。

　案例警示

　　用人单位以劳动者不能胜任工作为由，解除劳动合同，必须符合三个条件：一是劳动者不能胜任本职工作;二是对劳动者进行了重新培训或者调岗;三是经过培训后仍不能胜任原工作或者调岗后不能胜任新工作。只有满足了上述三个条件，用人单位才能以劳动者不能胜任工作为由，提前30日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同或者在向劳动者额外支付一个月工资的情况下解除劳动合同。

　　所谓不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务，或者同工种、工作岗位完成的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。用人单位要对劳动者进行培训或者调岗，培训或者调岗后，劳动者还是不能胜任工作，用人单位才能解除劳动合同。两次不能胜任工作，用人单位必须提供充分的证据予以证明。用人单位还必须具有对劳动者进行过考核，并将考核结论告知劳动者的证据。要注意的是，这里的调整工作岗位无需经过劳动者同意。即使满足了上述两个条件，用人单位还必须提前30日书面通知或者额外支付一个月工资后才能解除劳动合同，还要支付劳动者工作年限的经济补偿金。

　　本案中，范某入职工作了5个月，单位就一句话：不能胜任工作，就把人给解除了(又举不出任何证据)，实在是“江湖气”太重了点吧!!!???可知现在是社会主义“法治”社会!!!