医疗纠纷，医方如何有效抗辩？

导读

发生医疗纠纷，医方如何抗辩，如何最大程度让鉴定机构或法院认定无责或责任最轻，又能最大程度上疏导患方的“情绪”？值得医方思考和研究。

任何有效的抗辩，都离不开“法律的支持”和“人文的关怀”，即有理、有据、有节。

人文的关怀基于医院管理者的意识和认识。本文探讨的是“法律支持”层面的抗辩，即如何“依法有据”的抗辩。

根据我国法律的体系和侵权的构成，本文从过错和因果关系、举证责任、诉讼时效三个方面，结合相关法律和案例，对医疗机构在医疗纠纷中抗辩事由进行归纳和梳理。

一.过错和因果关系的抗辩

医疗侵权的构成需要具备医疗行为、损害结果、过错和因果关系四个条件，实务中，核心的争议焦点在过错和因果关系。

作为医疗机构，要主张医疗行为无责或责任最低，主要是证明不存在医疗过错、没有因果关系（或原因力、参与度低）。实务中，医方可以从以下七个角度进行过错和因果的抗辩：

（一）具备资质

资质包括医院和医护人员的资质，主要是指医疗机构和医护人员具有相应的资质，具备相应的专业技术的能力、无超范围执业等。实务中，如果医疗机构和医护人员不具备资质后资质存在瑕疵，一般都会被认定存在过错 

医疗损害案件，认定医方责任的大小比较很主观的，特别是当法官无法借助鉴定来认定或判定医方责任的时候，作为医方，尽量从多角度向法官陈述无过错或过错小的理由，医方的资质一个重要方面。 

（二）病情诊断、治疗、护理、抢救、转诊、告知符合诊疗常规

诊断、治疗、护理、抢救、转诊、告知是一个患者诊疗的过程，做到每一个环节都符合规范和无过错，是医疗纠纷发生后最有利的抗辩。

实务中，基本上法官都不懂医，法官对医疗案件的责任认定医疗于鉴定，鉴定结论认定的责任范，往往是法官最终判决医方责任的范围。医疗损害纠纷案件的核心、有效的抗辩其实主要在鉴定阶段。目前鉴定人主要还是临床专家和法医，鉴定机构对医疗行为过错和责任的评判主要还是在医学层面。

医疗损害鉴定这一环节，医疗机构医学专业的主张和抗辩大于患方，因此医方应充分利用鉴定环节进行医学的抗辩，在鉴定阶段就把责任降到最低，提早锁定责任范围。

（三）尽到与其水平相应的诊疗义务

“法不强人所难”这是一条著名的法律谚语，通俗的话来讲就是法律不强求人去做根本无法做到的事情。

医生是人，不是神，并不是进了医院，就保证能治愈。

医学科学是集自然科学和社会科学于一身，具有很强的未知性和探索性的一门经验性为主的学科，由于人体组织器官和生理机能的复杂性，许多疾病在临床表现上具有相似性，医学诊断、治疗无法达到绝对的确定性，医疗结果具有相当的不可预测性。

《侵权责任法》第六十条也明确规定“患者有损害，限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任”。实务中，医疗机构可以根据自身等级、资质和能力的情况，证明医疗机构和医护人员尽到自己的医疗水平和诊疗义务，没有过错，不应承担责任。

【案例】法院以医疗机构诊断“限于当时医疗水平”，判定医方无过错，不承担责任。

广西壮族自治区高级人民法院

案 号：（2013）桂民申字第20号

法院认为：

医学科学是集自然科学和社会科学于一身，具有很强的未知性和探索性的一门经验性为主的学科，医师的诊断只是根据患者的主诉、临床表现，辅以其他检验或医疗设备检查探求相关信息，以此作为判断基础。由于人体组织器官和生理机能的复杂性，许多疾病在临床表现上具有相似性，医师只能通过对患者病情的仔细追踪观察来不断修正自己的判断，即医学诊断无法达到绝对的确定性。而且，基于同一病情、同一诊断，常有多种不同的治疗方案，有待于医师结合自己的医疗经验及医学知识加以选择。不同的选择可能会导致差异较大的后果，也就是说，医疗结果具有相当的不可预测性。

因此，要结合医学上的一些判断标准对医疗行为的后果作出法律评价，才能保证实现法律的公正。此项标准，是指医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准，即为具体医疗行为发生时临床医学实践中的“医疗水准”，也称“当时的医疗水平”。

经南宁市医学会组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，患儿2008年4月22日至11月15日住院期间，诊断结核性脑膜炎的依据不足，此即为“当时的医疗水平”之认知，故吴勤杰主张医科大一附院未能正确诊断“结核性脑膜炎”而存在医疗过错，并不能成立。而且，吴勤杰仅以患儿脑脊液检查的两项结果，即葡萄糖和氯化物下降为依据，就认为可以确诊“结核性脑膜炎”，明显依据不足，因为根据双方当事人提供的医学教材《儿科学（第7版）》，结核性脑膜炎“最可靠的诊断依据是脑脊液中查见结核杆菌”，脑脊液结核菌培养“是诊断结脑可靠的依据”，而在医科大一附院对患儿所做的脑脊液检查中均未找到细菌，在此情况下，医科大一附院未作出“结核性脑膜炎”的诊断是符合“当时的医疗水平”，并不存在医疗过错。

（四）紧急情况下免责

1.紧急情况下产生的医疗损害免责

《侵权责任法》第六十条规定，医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，造成患者有损害，医疗机构不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款明确规定，急紧急情况下，医方实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。

《医疗事故处理条例》第三十三条明确规定，在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的”不属于医疗事故。

2.紧急情况下，实施的医疗行为，不属于超范围执业

《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第五条，“对病人实施紧急医疗救护的，不属于超范围执业”。

《医疗质量安全核心制度要点》明确规定医疗机构及其医务人员在诊疗活动中应当严格遵守的18项医疗质量安全核心制度。其中包括“急危重患者抢救制度”，明确规定“紧急情况下医务人员参与或主持急危重患者的抢救，不受其执业范围限制。 ”

据此，紧急情况下，生死之间，生命最重要，法不外乎情理，也不强人所难。上述无论是法律、司法解释还是行政法规和规章，均对紧急情况下医疗行为产生的医疗损害给予责任的豁免，并且紧急情况下，即便超执业范围实施医疗救治，不属于超范围执业。医疗纠纷处理中，如果是紧急情况下的医疗行为产生的医疗损害，医方应当充分利用“紧急情况救治免责”这块免责金牌进行无责的主张和抗辩。

【案例】出现紧急情况，未经患方同意，医院实施手术抢救，法院判定医方无责。

审理法院：昆明市中级人民法院

案号：（2014）昆民三终字第706号 

案情：

2012年2月1日，二原告之母李某因出现咳嗽、咳痰、伴气喘、心悸，活动后明显，感畏寒及全身无力等症状，前往被告云南省第三人民医院住院治疗。经被告初步诊断，李某患有双肺肺炎，支气管炎。被告予以抗炎、止咳、祛痰、营养支持及对症治疗。自2月1日至2月8日，李某病情未好转，呈加重趋势。

2月8日，李某出现抽搐现象，被告方向原告亲属下达了病危通知，建议作气管插管手术，原告方亲属拒绝手术。

2月9日上午，李某出现血压不能维持，血氧饱和度进行性下降等症状，被告予以抗休克治疗。

2月10日，李某出现双眼上翻，心率下降，呼吸浅慢等症状，且呼之不应，被告对李某采取了麻醉状态下行气管插管机械通气治疗，并予以心肺复苏，肾上腺素静推，继续予以升压药持续治疗。当天下午15时10分许，李某经临床宣告死亡，死亡原因为呼吸循环衰竭

法院认为：

根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”以及第六十条：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：……（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；……”之规定，结合被告提交的为李某进行诊疗过程的文审资料，被告为李某做气管插管手术，虽未经患方签字同意，但被告于2012年2月10日为李某做手术时，李某已出现双眼上翻，心率下降，呼吸浅慢等症状，且呼之不应的昏迷状态，属生命垂危，故紧急情况下被告为其进行的抢救措施并无不当。

（五）损害后果是医疗行为难以避免的风险或并发症

并发症指因医疗行（如手术）产生不可避免的损害风险，然而并发症并非当然免责，根据《侵权责任法》和司法实践，如果医方对并发症有明确的预见、告知患方、积极避免，在且出现并发症后积极采取医疗措施的，医方才能以“并发症”为由主张免责。如果对并发症的预见、告知、避免、出现并发症后积极医疗措施出现瑕疵或不符合规范的，仍需承担相应的过错赔偿责任。

【案例1】因手术产生的损害（并发症），医方尽到诊疗预见并告知，对并发症的处理符合规范，法院认定医方无责。

审理法院：南宁市中级人民法院

案号：（2016）桂01民终698号

法院认为：

万某某术中出现的晶状体后囊破裂以及术后发生的××、孔源性视网膜脱离、脉络膜脱离属于手术并发症，在判断医方是否应对患者并发症的发生承担责任时，应以其是否对这种并发症的发生尽到了应尽的注意义务为标准。

具体而言：1、××患者可能出现的并发症。如果应当预见而没有预见到，则说明其没有尽到结果预见义务而构成医疗过失。2、医方是否已经将可能发生并发症的情形告知患者。××患者或者家属告知包括并发症在内的可能的医疗风险，则可以认定其违反了告知说明义务而构成医疗过失。3、医方是否采取了相应的诊疗措施以尽可能避免并发症的发生。但对于难以避免的并发症，只要医方能够证明其已经尽到了充分的注意义务，并采取了合理的预防措施，尽管最终未能避免并发症的发生，医方的医疗行为也不构成过失。4、医方在并发症发生后，是否采取了积极的医疗措施，以防止损害结果的扩大。

根据广西医科大学第一附属医院举证的住院病历资料，广西医科大学第一附属医院对万某某的诊疗符合诊疗护理常规，该院在对万某某自行选择治疗方案时已告知其相关后果，也已将行白内障手术可能出现的并发症告知了万某某，万某某虽主张其签署的《手术同意书》第十至十四条内容系是事后补写的，但对此其并未能举证证明，万某某作为一个完全民事行为能力人，且是一个行医四十多年的医生，更应清楚签署手术同意书前仔细阅读并充分了解其内容后才予以签字确认。因此，对其该项主张，本院不予采纳。再次，万某某主张手术是黄某某独立进行手术，但根据手术记录明确记载了术者为刘某某，助手为黄某某，两名医生均是取得职业医生资格，可从事临床的专科医生，万某某无证据证明上述资料作假，或提供其他证据予以推翻，故，本院对其该项主张不予采信。综上，广西医科大学第一附属医院对于万某某并发症的发生已尽其结果预见义务、告知说明义务及符合医疗水准的注意义务，不存在医疗过失，对并发症的损害结果不应承担医疗损害赔偿责任。

【案例2】患者术后感染并发症，医方对并发症防预见、告知、及措施符合规范，但对并发症防范意识不足，医方被判承担30%责任。

审理法院：广州市中级人民法院

案号：（2017）粤01民终20865号

法院认为：

综合上述分析，在现有的医疗水平的技术条件下，由于人类疾病的复杂及个体表现的差异性，医疗行为具有风险性及不确定性。临床上，大部分术后并发症是可以预见，但亦无法做到百分百事先预防。只要外科医师积极做好手术前准备及术后处置工作，积极采取了预防术后并发症的发生或减轻并发症的严重性的措施，即可认为其尽诊疗义务。但有时某些微小的手术亦会衍生难以控制的并发症甚至导致死亡。本案患者术后多种并发症，虽可预见，但亦难以完全避免，并存在预后不良的危险性。医方在手术实施及术后并发症的救治已基本尽其诊疗义务，但仍存在对患者术后并发症的防范意识不足，对患者泌尿道感染的病情虽予以控制但未尽量达到无菌的要求，手术操作虽无明显不当但仍不够谨慎的过失，与患者术后并发症死亡的不良后果有一定的关联性，但应属次要因素。一审认定医方承担30%的责任并无不当，本院予以维持。

（六）医院虽然有过错，但没有因果关系，损害后果是患者自身疾病转归、发展结果

【案例】医院虽然存在诊断延误过错，但系患者自身疾病发展的结果，与医院诊疗行为无因果关系，法院判定医方无责。

合肥市中级人民法院

案号：（2017）皖01民终4486号 

法院认为：

郭某在入住中医二附院之前即患有脑出血，存在神经功能障碍，在入住中医二附院之后在原有的脑血肿尚未吸收时又发生急性脑梗死，脑出血与脑梗死并存为临床治疗带来矛盾，同时属于急性脑梗死静脉溶栓治疗的禁忌症，并无其他特殊有效治疗措施，中医二附院仍以营养脑神经、调控血压及针刺综合治疗符合诊疗常规，因此，郭某的病情系其自身疾病发展的结果，中医二附院虽存在诊断延误，但即使中医二附院诊断及时，也无有效治疗措施阻止郭某病情的进一步恶化，因此，郭某因脑梗死导致神经功能障碍与中医二附院延误诊断的过错行为之间没有因果关系，中医二附院不应对郭某神经功能障碍损害后果承担赔偿责任。

（七）鉴定机构鉴定的参与度或原因力并不等同于医疗侵权责任

医疗损害鉴定意见对医疗过失参与度的判断属于事实判断，是原因力判断，是判断因果关系的重要因素，不能等同于医疗损害责任认定。

医疗损害责任成立及责任范围应综合过错情节、因果关系、损害后果等全案情形予以判断。

【案例】鉴定机构鉴定医疗行为与损害原因力100%，法院最终只判决医疗机构承担20%责任。 

审理法院：广州市中级人民法院

案号：（2016）粤01民终6753号

鉴定意见：

医方(中山一院)对患方(陈安信)的医疗行为中存在过失行为；致患方预期生存时间缩短约一年左右。因上述《司法鉴定意见书》中鉴定意见指出医方对患方的医疗行为存在过失行为，但并未明确该医疗过失行为与患方损害后果之间是否存在因果关系，也未对原因力大某作出表述，故本院特发函咨询该鉴定中心，望其明确本案医方的医疗行为与患方的损害后果之间是否存在因果关系，并确定原因力大某。该鉴定中心于2015年8月13日复函本院，就相关问题答复如下：“中山一院的医疗行为与陈安信的预期生存时间缩短存在因果关系，其原因力为全部因素。”

一审法院认为：

纵观患者的病史和接受治疗的过程来看，患者患致命性疾病，入院时已属于结肠癌晚期，并有转移，难治性高，但医方对患者诊疗过程中所存在的上述医疗过错加速了患方恶性肿瘤的恶化进展、扩展和转移，最终术后短期内死亡，结合本案的具体情况，一审法院确定中山一院在本案中承担全部赔偿责任。

二审法院认为：

关于责任认定。综合上述分析，医方的主要过失在于采取扩大根治术，扩大手术范围不当及未尽充分告知说明义务。但受科学技术发展、诊疗水平、人类疾病的复杂以及个体的差异等因素影响，医疗行为具有高度风险性及不确定性，并不能保证治愈每个患者。对于癌症这类世界性的医疗难题，更是诊治难，死亡率高，目前的医疗技术尚未能完全攻克。《结直肠癌肝转移诊疗指南》中记载数据显示，结直肠癌肝转移是结直肠癌患者最主要的死亡原因。肝转移灶无法切除患者的中位生存期仅6.9个月，5年生存率接近0。而肝转移灶能根治性切除患者的中位生存期为35个月，5年生存率可达到30%-50%。《NCCN临床指南》中也记载“很多研究的结果表明结直肠癌肝转移后如果不接受手术治疗，5年生存率相当低。”根据上述科学数据分析，结肠癌并肝转移死亡率高，生存期短，基于目前的医疗水平，难以治愈。本案鉴定意见亦表示，即使接受最佳支持治疗，患者中位生存时间也仅为6个月，选择其他合理治疗，生存时间不同程度的延长也仅在一年左右。患者最终因恶性肿瘤（横结肠癌）的广泛转移并肺部感染、感染性休克、多器官功能衰竭死亡。医方采取扩大根治术，切除了患者的多个脏器，导致患者身体耐受差，存在加速肿瘤广泛转移的可能性。

但患者最终不治死亡的主要因素应归责于其原发病情的自然转归，医方过错仅属于次要因素。鉴定意见认为医方过错是患者预期寿命缩短一年的全部原因力，而非导致患者死亡的全部因素。一审却根据鉴定意见认定医方对患者死亡后果承担全部责任，显属不当，本院予以纠正。综合医方过错程度、患者病情自然转归等因素，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条的规定，本院认定医方应对患方的损失承担20%的赔偿责任。

二.举证责任的抗辩

根据我国《侵权责任法》、《民事诉讼法》、证据规则及司法实践，医疗侵权的构成要同时满足四个要件，一是有医疗行为，二是有损害结果，三是医疗行为和结果之间有因果关系，四是有医疗过错。

2010年《侵权责任法》之前，医疗纠纷是举证责任倒置，即，只要患方证明有医疗行为和损害结果，需要医疗机构来证明没有过错和因果关系，否则需要承担不利的后果和责任。

《侵权责任法》实施后，需要患方举证证明医疗行为存在过错、医疗行为对损害结果存在因果关系（除《侵权责任法》第58条规定的三种情形推定医疗机构过错外）。《侵权责任法》实施后，从举证的层面降低了医疗机构承担责任的要求，同时也增加了医疗机构可以抗辩的事由。

2017年12月14日起实施的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明确规定“患者主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”。

实务中，患方一般只能提供医疗行为和受到损害的证据，对医疗过错和因果关系无法证明。但法律赋予患方申请签订的权利，通过申请鉴定来举证证明医院的过错和因果关系。患方负有申请医疗损害鉴定的举证义务。患方无正当理由拒绝申请医疗损害鉴定或患方原因导致无法鉴定，导致不能通过鉴定查明医学专门性问题的，法院一般会认定患方举证不能或构成举证妨碍，应当承担不利后果。

【案例1】 患者无法举证医疗过错和因果关系，又自愿放弃医疗损害司法鉴定，法院判医方无责

哈尔滨市中级人民法院

案号：（2018）黑01民终2898号

法院认为：

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款关于“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定。

本案为医疗损害责任纠纷，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一、二款规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”根据本条规定，患者起诉时，除了证明到医疗机构就诊及损害事实外，还应当举证证明诊疗行为具有过错和因果关系要件，如果医疗机构认为没有过错或不具有因果关系的，患者应当申请进行医疗损害鉴定，最终通过鉴定认定过错和因果关系要件是否成立医疗纠纷。

本案中，患者刘某经120救护送到医大二院就医，医大二院抢救无效病世后，患者刘某家属董芳英、刘志扬、刘越梅未及时向医大二院提出医疗异议，并进行尸检，而是在处理完后事为报销医疗费复印病历后提起医疗损害责任纠纷诉讼。在本案诉讼中，虽提出医疗损害鉴定申请，在因未有尸检报告、本省鉴定机构无法进行鉴定的情形下，自愿放弃省外鉴定，不能举证证明医大二院诊疗行为具有过错和与患者死亡后果具有因果关系，根据上述法律规定，应当承担举证不能法律后果。董芳英、刘志扬、刘越梅关于“医大二院存在重大医疗过错”主张，事实依据不足，本院不予支持。

【案例2】 患方不申请医疗损害鉴定，导致不能通过鉴定查明医学专门性问题的，构成患方举证不能，被判驳回全部诉讼请求。

广州市中级人民法院

案号：（2017）粤01民终7203号

法院认为：

关于医方为陈柏松实施ERCP手术是否存在医疗过错的问题，涉及有无手术指征即有没有必要手术、手术操作是否规范等医学专门性问题，仅仅根据陈柏松个人提出的理由，并不足以合理认定医方实施ERCP手术存在过错，应依法进行医疗损害鉴定。陈柏松主张医方为其实施ERCP手术存在过错，有责任提供证据予以证明。在一审已经释明的情况下，陈柏松坚持撤回医疗损害鉴定申请，一审以其未充分举证证明医方存在医疗过错为由判决驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以确认。二审中，经本院询问，陈柏松仍坚持应由医方申请医疗损害鉴定，未能提出新的证据证明是医方的过错诊疗行为导致其损害，故本院对其上诉请求亦不予支持。

三.诉讼时效的抗辩

诉讼时效，是法律为了督促权利人及时的行使权利，如果权利人在诉讼时效内不行使权利，超过诉讼时效后，权利人不再享有胜诉权。

2017年10月1日实施的《民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”；《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》（法释〔2018〕12号）第一条规定“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。

医疗损害责任纠纷诉讼时效在《民法总则》实施后，诉讼时效统一为三年，不再适用一年诉讼时效。自患方知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。虽然，医疗损害责任纠纷诉讼时效延长到三年，减少了医方应用诉讼时效抗辩的几率，但诉讼时效仍是医方抗辩的重要利器，因为在医疗纠纷诉讼中，超过诉讼时效，患方将失去胜诉权，不需要承担责任，而不是责任大小的问题。

医疗损害责任纠纷诉讼时效是从什么时候开始起算的呢？

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。

在司法实践中，医疗损害责任纠纷诉讼时效的起算日根据损伤的情况主要分三种：一是人身损害事故发生日；二是治疗终结日；三是伤残评定日。

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