关于内幕交易犯罪的认定

从行政违法与刑事违法的关系、证监会出具的认定报告的性质、违法所得三个角度对该罪的辩护实务进行简要论述。

一、行政违法与刑事违法的关系问题

内幕交易罪是行政犯或者说法定犯，因此，要判断一个行为是否构成内幕交易罪，首先要看该行为是否违反《证券法》，也就是说我们先要对行为是否违反证券法进行前置判断，然后再看是否构成刑事犯罪，不可能出现不违反行政法的行为违反刑事法，否则就违反法秩序统一性原理。同时，行为违反行政法并不必然构成犯罪。

第一，两者的违法构成不一样，行政违法只要有基本的行政违法事实即可，刑事违法除了基本的行政违法事实外，还必须要情节严重或数额较大；

第二，两者对证据的要求不一样，行政违法的证据证明标准是高度盖然性，刑事违法的证明标准是证据确实充分。 二、证监会出具的认定报告的法律性质，能不能直接作为司法机关定案的根据

第一，行政机关的认定报告的性质 。内幕交易犯罪中，最常见的行政机关认定报告，包括《案件调查终结报告》《某某交易性质认定函》或《某某案件移送函》，对这些行政认定报告属于什么证据，有四种意见。

第一种意见认为认定报告是书证。但是，书证是在案件发生过程中形成的，这些都是事后形成，显然不是书证；第二种意见认为认定报告是鉴定意见或者比照鉴定意见适用的证据，如果是鉴定意见，就应按照鉴定意见的规则进行审查，比如出具报告的人员是否具有相应的资质，可否申请相关人员出庭，或者是否允许辩方申请专家辅助人协助质证以及申请重新鉴定；第三种意见认为行政认定报告是刑事案件的线索材料。如果是线索材料，这种对行为人权利有重大影响的行政认定，剥夺了行为人行政诉讼和复议的权利，这种观点也不妥；第四种意见认为认定报告是公文书证。比如，《案件调查终结报告》《案件移送函》这些行政认定意见往往是在行政机关判断行为人构成犯罪后，才把案件移送刑事司法机关处理，实际上是行为人构成犯罪的意见，是行政机关的人员根据自己的知识、经验得出的评价性意见，这更符合鉴定意见的性质。 第二，对行政认定报告仍然需要司法审查 。在内幕交易案中，证监会出具的行政认定意见的内容一般包括：内幕交易的主体身份、内幕信息敏感期的起止日期、违法所得的计算问题等，而这种行政认定函在司法实践中，司法机关不做任何的司法审查，几乎被全部采信。行政机关的认定函就变成了当事人有罪的结论，这就出现了行政权僭越司法权的问题。

三、内幕交易罪的违法所得认定问题

内幕交易罪的违法所得的认定对定罪和量刑有非常重要的影响，也是辩护律师辩护工作的重点。违法所得金额的准确认定，还直接影响罚金的判罚，直接影响被告人的合法权利。

违法所得的计算规则主要有三种：

（1） 获利型正收益的认定 。在内幕信息引起价格上涨的情况下，行为人掌握内幕信息直到该内幕信息公开之后这期间，其建仓买人证券且全部平仓卖出相关获利价差都是正收益，可以直接认定为违法所得。在内幕信息引起价格下跌的情况下，行为人建仓卖空相关证券且全部平仓买入了仓位的，相关获利差价均认定为违法所得。

（2）避损型正收益认定 。在内幕信息公开对证券产生下跌影响的情况下，行为人基于内幕信息提前平仓卖出证券，应当首先计算内幕信息公开之后引发证券交易价格下降期间的平均价格，其次计算行为人在信息公开前平仓的平均价格，最后将两者的价差认定为内幕交易规避损失的正收益。

（3）评估正收益的认定 。评估正收益是内幕信息持有人基于内幕信息从事证券，但在案发后仍未平仓部分应当通过评估规则认定为违法所得的犯罪数额。由于没有平仓的证券，仅存在账面价值，没有实际转化为行为人的现实收益，需要通过评估规则准确评价可归责的内幕交易违法所得数额。内幕信息引起价格上涨的，未平仓正收益应当是内幕信息对市场产生影响期间的证券的平均交易价格与行为人实际建仓平均成本价格之间的价差。内幕信息公开引发价格下降，行为人在内幕信息公开前建仓卖空，尚未平仓部分应当在案发后强行平仓，但该未平仓部分的正收益不能根据平仓数额进行评估，而仍应当根据内幕信息对市场影响期间内平均价格与行为人建仓评价价格之间的价格差进行认定。