不良资产|破产程序中共益债务的法律问题探析

作者：王欣 、朱华艺

来源：高杉LEGAL

实践 · 研究

破产重整程序中，往往需要引进新增投资者对债务人救助纾困。通过保护投资者权益，拓展投资渠道等方式，能够在一定程度上协助破解重整程序中融资困难的现状。根据企业破产法，破产程序中共益债务的清偿具有优先性且可随时清偿，为投资者的优先退出提供了途径。《破产程序中共益债务的法律问题探析》主要从共益债务的范围、清偿财产范围顺位以及清偿的方式三个方面展开，以期为通过共益债务形式参与破产重整项目中处理相关问题提供一定帮助。                          

一、共益债务的范围

《企业破产法》第42条规定“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。”对共益债务，可以进一步分为两类：一类是因法定原因所生的债务，包括前述第（二）、（三）、（五）及（六）项；另一类是因合同的履行及继续经营所产生的债务，与第一类相比，此类共益债务更多体现的债务人或其管理人的意思表示，具有一定的主动性。

就共益债务的定义，范健、王建文的《破产法》中认为“共益债务，是指在破产程序开始后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序的顺利进行而负担的债务”[1]。企业破产法起草小组在编写材料中定义到“共益债务是从债务人财产的角度作出的界定，指破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及管理人而产生的债务”[2]。

综上所述，共益债务的构成要件可以概括为以下两点：

1、发生在破产程序中即破产程序开始之后结束之前。

根据《企业破产法》第42条规定，共益债务的形成必须在人民法院受理破产申请后，即破产申请受理时点为破产程序开始的标志；破产程序结束于法院裁定终结破产程序，据我国《企业破产法》的规定，可总结有如下几种情形：一为破产和解时，履行和解协议终结破产程序；二为破产债务人财产不能够完全支付破产费用而终结；三为破产财产分配完毕而终结；四为重整计划执行完毕而终结。

但上述标准并不是绝对的，司法实践中存在将破产受理之前发生的债权确认为共益债务情形，在浙江亚西亚房地产开发有限公司与杭州宋都诚业投资管理有限公司破产债权确认纠纷一案中[3]，杭州宋都诚业投资管理有限公司的资金垫支行为发生于亚西亚公司进入破产清算程序之前，但杭州市中院认为“债务人亚西亚公司资金链断裂导致阳光景台项目停工发生于2012年，其时亚西亚公司破产原因已经具备，如当时进入破产清算程序，为阳光景台项目的复工、续建、交房而需要支付的资金，无论是何种途径筹集，都是为了债权人的共同利益，属于亚西亚公司继续营业而产生的债务，按《中华人民共和国企业破产法》第四十二条的规定，应属于共益债务。”在本案中，杭州市中院则将“破产原因已具备”作为认定共益债务是否产生的标志，但本案中存在特殊背景：债权人垫支资金的行为，系受政府指令托管已停工的阳光景台项目而产生，且杭州市人民政府在相关备忘录中明确该笔垫付资金优先受偿。故本案不具有普遍代表性，只能作为个案分析，即共益债务原则上应在破产程序中形成。

2、为了全体债权人的利益。

只要涉及到债务人财产或破产财产的保护、维护、升值等行为的，都可以认为是为全体债权人的一致利益而服务。具体而言，判断破产程序中的新增融资行为产生的债务是否为共益债务时，则该融资行为是否为了全体债权人的利益显得格外重要。司法实践中，则主要从融资合同中对借款用途的约定、借款的实际用途两个角度判断，但若后者无法通过证据证明或者债务人实际上存在挪用的情形时，也不影响法院对其性质的判断，法院更侧重保护债权人的利益，即主要关注的是借款合同的对借款用途约定，因为在破产程序中，债权人只能做到在合同中明确用途，但无法实际控制债务人或管理人挪用资金的行为。

例如在深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司企业借贷纠纷一案[4]中，就借款是否为共益债务存在争议，一审法院认为“案涉借款协议关于款项用途的约定并不能改变案涉1000000元款项系借款的性质，……该款项最终是否实际用于上述约定的用途并无证据证实。”，但二审法院予以纠正，认为“该笔借款系经由东莞金卧牛公司破产管理人确认且约定用于’东莞金卧牛公司破产重整期间继续营业而应支付的劳动报酬、水电费用、安保费用和社会保险费用以及由此产生的其他费用’之目的，系为维护全体权利人和破产财产利益而发生，……依法应当认定为东莞金卧牛公司的共益债务。东莞金卧牛公司在借得该笔100万元款项后，如何使用该笔款项，并非否认该笔债务为共益债务的充分依据。”   

共益债务自其产生至完全获得清偿存在一定期间，而这期间常会另行产生新的从债务，如不当得利所生的孳息、对外融资所负担的利息、无因管理债权人所承担的财务费用等，而这部分从债务能否得到清偿？对此，司法实践中尚存在一定的争议。

《企业破产法》第46条第2款规定“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，据此，部分法院认为一旦进入破产程序后，所有的债权都停止计息，即使共益债务也不例外，例如，在前述深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司企业借贷纠纷一案[5]中，债权人亿商通公司请求管理人支付相应利息，但二审法院不予支持，并认为“《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：‘附利息的债权自破产申请受理时起停止计息’，因此，亿商通公司向破产企业东莞金卧牛公司主张借款利息，缺乏法律依据。”

而部分法院认为请求支付相应利息的主张在存在合法依据的情形下应予支持，在太仓仁德化纤有限公司、浙江南方石化工业有限公司破产债权确认纠纷一案[6]中，绍兴市柯桥区法院认为“原告同时要求被告支付自2017年2月16日起的利息，符合《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百三十一条：‘返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。’之规定，该院应予支持。”

对于期间产生的利息等从债务，只要不违反法律禁止性规定且存在合法依据的前提下就应当作为共益债务一并清偿。首先，《企业破产法》第46条关于计息的规定针对的是需要进行申报的在破产受理前形成的债权，不应适用于共益债务；其次，共益债务是为了全体债权人的利益，尤其是破产重整程序中需通过市场化方式解决融资问题时，如法院不保护投资者的正当商业诉求，企业将很难获得资金，重整也很难继续。

二、共益债务的清偿财产范围及顺序

1、清偿财产范围

《企业破产法》第43条第1款规定“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。”第30条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，《最高人民法院关于适用企业破产法若干问题的规定（二）》第3条规定“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”由此可以得出，共益债务由债务人财产进行清偿，包括已依法设立担保物权的特定财产在内的全部财产都可用于清偿共益债务，但仅在担保物权已实现且尚有剩余部分或担保物权消灭的情况下，共益债务可由担保财产进行清偿。故对于房地产企业破产重整案件中常遇到的烂尾楼，且已依法设立在建工程抵押，为全体债权人的利益引进新增投资者投入资金对项目进行续建并竣工的，若投资者想优先受偿退出，可结合商业安排尝试进一步收购抵押债权或通过与抵押人、管理人及法院进行沟通达成优先退出的协议安排。

2、清偿顺序

我国破产法规定，共益债务不受破产分配程序的限制，属于破产程序中的个别清偿，根据破产案件处理的需要随时发生随时支付，即根据民事程序进行清偿，当债务履行期间届满，债权人主张时，就应当清偿。

当进入破产财产变价分配程序中或存在不同性质的债务同时需要清偿且破产人财产无法全部清偿时，不同债务的清偿就存在一定先后顺序。根据《企业破产法》第43条、第113条之规定，首先，共益债务的清偿优先于职工债权、社保和税收债权及普通债权；其次，共益债务与破产费用之间处于同一顺位，债务人财产不能清偿全部破产费用和共益债务的，按顺序清偿，先破产费用后共益债务；不能同时清偿全部破产费用或共益债务的，按比例清偿。

三、共益债务的清偿程序

《企业破产法》第六章对进入破产程序后债权的申报及行使程序进行了明确的规定，但共益债务原则上是发生于破产申请受理后，显然不适用于该等规定，则共益债务的确认及行使应履行什么程序呢？

根据企业破产法“随时清偿”原则，共益债务的债权人可根据民事程序随时主张，在破产程序中，管理人负责决定债务人的日常开支和其他必要开支、管理和处分债务人的财产，故共益债务自然应由破产管理人负责进行确认并清偿。但具体的确认程序及清偿程序并未明文规定，且其中关键点在于管理人对共益债务进行确认前或清偿前，是否需要法院确认，乃至债权人会议确认，根据《企业破产法》第23条[7]、第68条规定[8]，管理人依照本法规定执行职务的，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督，未明确向法院事前报告还是事后报告，且债权人会议或委员会仅行使监督权，但在司法实践中，破产管理人为避免纠纷产生并且免责，一般都会事前报告法院，经法院裁定通过后，或甚至依据《企业破产法》第61条第（八）款规定由债权人会议通过后，再行确认或再行支付。

若管理人不予以确认或拒绝支付的，当事人可就向破产受理法院提起诉讼，如在前述的太仓仁德化纤有限公司、浙江南方石化工业有限公司破产债权确认纠纷一案[9]中，债权人主张确认共益债务且要求管理人立即返还，法院认为“破产费用和共益债务在破产分配时，要优先于债权人的破产债权从债务人的破产财产中支付，管理人应当对破产费用和共益债务进行及时的核实、确认、处理。《中华人民共和国企业破产法》第四十三条明确了破产费用和共益债务的清偿顺序以及破产财产不足清偿破产费用的处理方式，即债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。当债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。故而《中华人民共和国企业破产法》第四十三条中第一款中对共益债务“随时清偿”并不意味着可以判令债务人对该债务立即返还,共益债务的债权人可以在破产程序中请求破产管理人依法及时处理。”

四、结语

共益债务作为破产程序的可优先受偿的特殊债务，其确认及清偿关系到所有债权人的利益，故建议拟参与破产重整程序中投资人，在相关投融资协议中必须明确用途，且该用途得体现为全体债权人的利益维护或为债务人财产增值；对于投融资协议中利息的约定能否被认可及共益债务的清偿安排等关键事项，投资人需提前与破产法院进行沟通，同时投资人需与管理人之间加强沟通，并尽量在获得法院裁定甚至债权人会议对该笔投资行为认可后再进行投资。

[1]范健、王建文：《破产法》，北京：法律出版社，2009 年版，第 134 页

[2]破产法起草组编：《<中华人民共和国企业破产法>释义》，北京：人民出版社，2006 年版，第 159 页

[3]浙江省杭州市江干区人民法院民事判决书（2016）浙0104民初5948号；浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2017）浙01民终5761号

[4]广东省高级人民法院民事判决书（2014）粤高法民二破终字第2号

[5]广东省高级人民法院民事判决书（2014）粤高法民二破终字第2号

[6]浙江省绍兴市柯桥区人民法院民事判决书（2017）浙0603民初2099号，浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2017）浙06民终2014号

[7]《企业破产法》第23条：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”

作者：亢雪莲  四川省分公司中国东方资产管理股份有限公司

【延伸阅读】待履行合同和破产再融资所产生债务是否属于共益债务？

理论界和实务界较为关注的待履行合同和破产再融资所产生债务是否属于共益债务？

一、继续履行或解除合同所产生之债务

待履行合同系破产受理时债务人、相对人均未履行完毕的合同，管理人有权决定继续履行或解除合同。管理人在选择继续履行或解除合同时，其目的是债务人财产的保值增值，维护债权人整体利益，基于管理人选择继续履行和选择解除的不同，债务内容以及性质可能不同，将进行一一分析。

（一）继续履行情况下的债务性质

在破产受理时，相对人和债务人的履行状态很可能是不对等的，在此种情况下，管理人选择继续履行合同，债务人可能负有两种义务：（1）就破产受理前相对人已履行而债务人未为给付的部分，债务人负有对待给付义务；（2）管理人请求履行后，相对人于破产程序中所为给付的部分，债务人所负担的对待给付义务。

举个例子，债务人与相对人于破产受理前签订合同约定，相对人向债务人出售设备，价格为每台1万元，总计10台设备。破产受理前，相对人已向债务人交付6台设备，而债务人仅付款1万元，就已交付而未付款的5万元属于上述第1种义务。现设备已经升值至每台2万元，管理人决定继续履行合同。破产后，相对人应交付的4台设备所对应的4万元付款义务属于上述第2种义务。

1、继续履行的对待给付是否属于共益债务？

对于上述的第2种义务，管理人基于债务人财产的保值增值选择继续履行时，相对人的给付行为发生在破产程序过程中，并且该给付行为有利于全体债权人，符合共益债务的认定标准，《破产法》第42条第1项已明确规定属于共益债务。

在此种情形下，该合同签订于破产之前，破产受理后是否仍需继续履行处于待定状态，因管理人选择继续履行合同而产生债务人应履行该项债务的法律后果，严格来讲，并不是破产受理后“发生”的债务，从体系上讲，作为第42条“受理破产申请后发生的债务”的情形之一，不太妥当。

2、破产前履行的对待给付是否属于共益债务？

对于上述的第1种义务，《破产法》并未规定，理论界存在着较大争议。王欣新老师认为，破产程序启动前相对人已给付部分的对待给付也应当作为共益债务，这坚持了合同的不可分性，避免了对合同合意本质的破坏，虽然增加了继续履行合同的成本，但有利于破产财产的增值（参见王欣新、余艳萍：《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果》，载《法学杂志》，2010）。而许德风老师持相反观点，认为依据第42条1项之反面解释，破产前已经部分履行合同所产生的债权人的对待履行请求权只能作为普通债权（参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》，2009）。

在合同义务不可分的情况下，基于合同的整体性，破产之前已履行的部分与破产受理后履行部分的对待给付义务应一并作为共益债务予以清偿。在合同义务可分的情况下，应将破产受理前已履行部分的对待给付义务视为普通债权。理由在于：第一，从债务产生的时间上来看，已履行部分的对待给付产生于破产受理之前，债务人的收益于破产受理之前即已产生。第二，综合继续履行情况下的相对人权益和债务人权益，继续履行债务人获得的利益仅为破产后履行部分的对价，同时，相对人可要求债务人提供相应担保的制度已经为相对人利益提供了充分保障，交易的稳定性与安全性得以保障。从破产法的立法目的看，维护债务人财产利益是破产程序的首要目的，不宜对相对人利益提供过度保护，因此，将破产前履行的对待给付请求权认定为普通债权并无不妥。

（二）合同解除情况下的债务性质

依据《合同法》第97条之规定，合同解除发生如下法律后果：（1）尚未履行的，终止履行；（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，恢复原状、采取其他补救措施；（3）赔偿损失。

破产程序中，待履行合同解除后，依据上述合同法的规定，相对人、债务人未履行的部分均无需履行，自不待言。但合同解除后，是否发生恢复原状的法律效果，相对人要求恢复原状的请求权是普通债权还是共益债权？我国破产法均未明确上述问题，理论界与司法实践对此看法不一。

1、继续性合同的解除

继续性合同，区别于一次给付即可实现合同内容的一时性合同，继续性合同解除的法律效果不同于一时性合同，通说认为，继续性合同的解除无溯及力，最为典型的继续性合同为租赁合同。以出租人破产为例，租赁合同解除，仅发生承租人向出租人返还租赁物，而不发生恢复原状的法律效果。就承租人已支付的租金，对于已经过租赁期对应的租金，因解除无溯及力，出租人无需返还该部分租金。

对于承租人预付的租金，部分法院认为承租人预付租金的所有权已经转移予出租人，承租人无权取回，并且该租金的给付发生于破产受理之前，因而，不属于共益债务。对于这一问题，最高人民法院在（2016）最高法民他93号《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》的答复意见中明确，租赁合同解除，未履行的部分无需继续履行，出租人取得该部分租金构成不当得利，应当依据《破产法》第42条第3项之规定作为共益债务，由破产企业财产随时返还。湖南高院（2016）湘民终412号民事判决书（湖南阿里贸易有限公司与杨建广房屋租赁合同纠纷案）亦采用此观点。

2、一时性合同的解除

一时性合同解除之后，依据《合同法》第97条之规定发生恢复原状的法律后果，即相对人与债务人之间产生相互返还的义务，债务人的返还存在两种情况，即所有物返还与金钱之债的返还。针对所有物的返还，在已完成物权变动公示（交付或登记）的情况下，相对人不能行使取回权，此非本文讨论的重点，不再赘述。针对金钱之债返还的性质，存在较大争议。

【观点一】合同解除后的相互返还系不当得利返还，因而属于共益债务。

就合同解除的后果，学理上有直接效果说、间接效果说、折中说和债务关系转换说四种学说，起初我国的主流观点为直接效果说，即合同因解除而溯及地归于消灭，因合同消灭，基于合同而受领的给付构成不当得利，因此恢复原状请求权的性质为不当得利返还请求权，属于共益债务。

但是，我国合同解除效力的主流观点在当前演变为折中说，即已履行的债务并不消灭，而是发生新的返还义务。对此，许德风老师认为适用举轻明重的解释方法，在直接效果说下相对人的权利都可以作为共益债务保护，那么在目的是为相对人提供更周全保护的折中说下，相对人更应当享有共益债权的地位（参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社，第143页）。

【观点二】为维护债权人利益，恢复原状请求权仅能作为普通债权予以清偿。

相较于理论观点，司法实践中更倾向于将恢复原状请求权认定为普通债权。最高院在（2015）民申字第2358号民事裁定书（郑健飞与嘉粤集团有限公司破产债权确认纠纷）中认为，郑健飞因合同解除所产生的返还2800万元购买车位债权系普通债权，无权主张共益债务优先受偿。江苏高院在（2018）苏民申3441号民事裁定书（张晓平与常州龙德置业有限公司破产债权确认纠纷）中认为，张晓平不能证明该笔款项的实质用途是张晓平为自身消费需求而购买房屋，其起诉主张的购房行为形成的已付购房款债权，不能认定为共益债务，不属于法律规定的可以优先清偿的范围。

学术界中，王欣新老师亦持此种观点，因破产程序中合同的解除是为了使债务人摆脱负担，增进全体债权人利益，若采用直接效果说则会出现重大不公平，因此应当采用折中说，恢复原状请求权作为普通债权予以清偿（参见王欣新、余艳萍：《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果》，载《法学杂志》，2010）。

对于这一问题，更倾向于第一种观点，在此种情况下全体债权人利益的增加，是以无过错相对人放弃合同利益为代价的，管理人既已通过解除合同并缔结对债务人财产有利的新合同，实现了有利于债权人利益的结果，相应地，给予相对人恢复原状请求权共益债务的待遇，更为公平。

二、破产过程中的再融资

破产过程中，继续营业、重整或者房地产企业对未完工工程的继续开发等均需要解决资金来源的问题，因此，再融资是破产过程中的常见问题。但破产企业处于资不抵债状态，能否再生尚不确定，且现有资产基本全部为债权提供担保，融资难也成为破产重整的障碍之一。

为鼓励对债务人继续经营提供资金支持，实现市场资源的优化配置，刚刚发布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）》（法释〔2019〕3号，以下简称“《破产法司法解释三》”）第2条明确，在一定情形下，提供借款的债权人主张参照企业破产法第42条第4项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。但是，该条款并未明确区分本金与利息，在此情况下，再融资利息是否应当给予一定保护，还是应当参照适用《破产法》第46条之规定停止计息，该解释未能明确。

（一）再融资本金是否属于共益债务？

虽《破产法》第42条第4项规定，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务属于共益债务。但该规定并未明确破产过程中的借款是否属于共益债务或在清偿顺序上是否存在优先性，对于该问题，根据新出台司法解释以及现有案例，可以判断在破产过程中的再融资本金应予以保护。

广东省高院在（2014）粤高法民二破终字第2号民事判决书（深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷案）中认为，案涉借款经由管理人确认且约定用于继续营业而支出的费用，系为维护全体权利人和破产财产利益而发生，属于破产法第42条第4项规定的情形，应当认定为共益债务。并且，该判决进一步指出，管理人在取得价款后，如何使用该笔款项，并非否认该笔债务为共益债务的充分依据。

破产程序中融资本金债权参照共益债权的清偿顺位符合对共益债务的认定标准，一方面融资发生于破产程序受理之后，另一方面，该融资有利于全体债权人的利益，且该利益在获得融资借款之时即已产生，因此管理人改变约定借款用途，或继续经营出现亏损、重整失败转入清算程序，均不影响融资借款的优先性，该融资本金债权仍然应当作为共益债务受偿，如此规定，才能保障破产程序中再融资行为的积极性，推进破产重整程序。

（二）再融资利息应否支持？是否属于共益债务？

部分观点认为，虽破产过程中的融资本金可以作为共益债务清偿，但亦应当适用《破产法》第46条之规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，即破产过程中的融资亦不应计算利息。上述广东省高院作出的（2014）粤高法民二破终字第2号民事判决书持此观点，认为亿商通公司向破产企业主张借款利息，缺乏法律依据，不予支持。

不赞同该观点，从权利产生的依据上看，破产受理后利息债权并非不发生，只是为了降低破产程序进行的成本，减轻债务人财产的负担，不予清偿。不能扩张解释第46条的适用范围，破产程序中融资行为产生的利息不应适用《破产法》第46条。此外，若不认可再融资利息的破产债权地位，不考虑政府、法院因素，在实务中将存在“无再融资”的可能性，理性的民商事主体不会作出没有投资回报率且风险系数极高的“投资”行为，将在很大程度上影响投资人借款的积极性。

同时，再融资行为的利息也应视为共益债务。首先，从共益债务的认定标准上分析，再融资利息的产生时间是在破产程序中，且再融资行为的最终受益人也是全体债权人。其次，按照《破产法司法解释三》第2条的规定，管理人或债务人为债务人继续营业的借款行为，需经债权人会议通过或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，即该融资行为是全体债权人或者经过法院认可，从程序上保护了全体债权人的合法权益，此时为提高债务人破产过程中融资的可能性，应当充分为投资债权人提供法律保证，赋予再融资利息共益债务的地位。

三、观点

在学术定义中，认定共益债务的的两个标准，即“发生于破产程序之中”（程序标准）与“为了全体债权人利益”（共益标准），并无争议。但是通过上述对共益债务具体情形的分析，实践中在认定共益债务的过程中，存在程序标准并不明确且有绝对程序标准的倾向。共益债务的认定应当实质上使得破产财产保值增值，保护全体债权人利益。对于共益债务标准的完善，提出如下建议：

1、程序标准应进一步明确

目前，《破产法》第42条所用的表述是“发生”，从债的发生上来看，因破产过程中管理人的行为可能发生新的债，从而使相对人产生破产程序中新的请求权。但部分债产生于破产受理之前，比如在上文所述的待履行合同继续履行的情况下，管理人的行为并没有导致新债发生，但属于共益债务。而在待履行合同在破产程序中被管理人解除时，相对人的恢复原状请求权实际上产生于破产受理之后，但司法实践中一般以付款行为发生于破产受理之前，认为不属于共益债务。

因此，现有的程序标准过于模糊，应当明确该“发生”指的是债的“行为”的发生还是“结果”的发生，还是要求“行为”、“结果”均发生于破产受理之后？

2、程序标准不应绝对化

程序标准是为了保证债务的共益性，但这并不意味着所有发生于破产受理之前的债务均不应认定为共益债务。比如日本《民事再生法》第120条规定，即对于再生程序开始裁定前(但在申请后)产生的债权，如果是再生债务人的重整所不可或缺的债权，以获得法院许可或者监督人同意为前提，为共益债权。

而目前绝对化的程序标准使得我国司法实践中呈现出一种审判中优先审查甚至仅审查债务发生时间从而认定共益债务的倾向。但也有法院突破现有禁锢，认定在企业具备破产原因的情况下，债权人垫资的行为使破产企业完成续建并竣工项目，使得债权人受益，因而虽未发生在破产程序中，但仍应当参照共益债务进行清偿（杭州中院（2017）浙01民终5761号二审民事判决书浙江亚西亚房地产开发有限公司与杭州宋都诚业投资管理有限公司破产债权确认纠纷案）。

目前，共益债务的两项认定标准存在较强的主观判断因素，为此实践中如何运用认定标准存在自由裁量的空间，需要衡量每个案件的具体情况。此外，我国现行破产法对于是否认可破产债权尚存在理论和实践争议，比如再融资的利息，关于共益债务的认定规则以及判断标准，需结合破产债权的认定规则、清偿规则等其他破产法规则一并完善。

重整企业如何以共益债务的形式进行债权融资？对出借人或者投资人来说，风险和收益需要对等。虽然出借给危困企业可能获得相对较高的收益，但其还远远不足以覆盖其巨大的风险。因此，将破产企业的该部分新融资定义为“共益债务”，使债权人有权获得“优先”清偿显得尤为重要。该“优先权”，是出借人或投资人为降低其风险，匹配收益的必要条件。

我国《破产法》并没有明确是否将企业破产重整过程中破产企业的债权融资认定为共益债务，只能通过《破产法》第四十二条之“（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”作扩大性解释。至于实践中如何适用，提出如下几个建议：

首先，由破产受理法院以司法裁量确认。例如，浙江金融资产交易中心发行的“中恒共益”产品便要求经过司法程序明确为“共益债权”以确保后续资金的优先偿还性。

其次，程序上再次进行确认。给企业增加具有优先权的共益债务，虽然企业总资产增加了，但一旦经营失败或债务的增加并没有通过有效经营换取更大收益时，意味着其他债权人债权的受偿比例存在降低的风险。共益债务虽然是为所有债权人共同利益而设定的债务，但是并不是所有债权人都愿意承担这种风险。因此，在程序上，建议得到债权人会议表决通过。为重整企业设定共益债务是为了保障企业的经营，应当视为破产重整计划草案的一部分，并由债权人会议表决通过。浙江金融资产交易中心发行的“中恒共益”产品时，经破产管理人报告全体债权人会议表决，债权人一致同意将融资列入共益债务。

再次，尽量获得担保权。虽然在我国《破产法》上共益债务可以优先职工债权、税款和普通债权之前进行清偿，但是与有担保的债权相比，仍旧是列在担保债权之后，破产法司法解释（二）肯定了担保债权的优先性。但是《破产法》给出解决的办法是其第七十五条的规定，即“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”。因此明显管理人有权就债务人未担保的财产设定担保，或用担保财产提供次级或优先顺序较低的担保权。

综上，若投资人要通过共益债务的方式对重整企业进行债权投资，建议从以下几个方面进行风险控制：

1、取得司法确认。在法律没有列举性规定而只有概括性规定的情况下，让破产案件受理法院就债权融资为共益债务进行具有司法效力的确认，无疑是取得法律保障的有效途径；

2、债权人会议同意。共益债务的其中一个特征是为了全体债权人的利益。在如何判断是否为全体债权利益发生的债务的标准尚不明确的情况下，建议债权融资要经过债权人会议表决同意；

3、了解担保债权情况。这是因为共益债务的优先性在担保债权之后。在了解担保债权的情况下，模拟清算状态下债权融资作为共益债务能否获得清偿；

4、获得资产担保。能获得重整企业未担保的财产的担保对于债权的清偿更有保障，即便是形成次序较低担保权利也对债权的清偿增加保障；

5、预测重整企业未来经营状况。企业经营状况良好，归还债权本息的可能就更大，实现各方权利人的共赢；

6、资金监管。保证投入的债权资金确系重整企业经营所用，同时要对资金使用进度进行审查；

7、约定优先返还条款。共益债务具有随时获得清偿的特征，因此可就重整企业经营所获的利润约定优先返还的条款。

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