公司劳务派遣与劳务外包你用对了吗？

为解决人力成本问题，以前许多企业所采取的用工方式多为劳务派遣，而随着国家对用工的规范提出更高的要求，法律、法规也对劳务派遣中资质要求、三性岗位、用工比例等有了越来越多的限制。

再加上近些年随着经济的进一步的发展，以及这几年反反复复的疫情影响，企业用工成本日益增高，因此，更多的企业又将用工方式开始由劳务派遣转向劳务外包，目前常见的劳务外包业务就有：人力资源外包、生产线外包、项目外包仓、储物流外包等等。但在实际用工过程中，许多企业往往因分不清两者的区别，甚至在实际操作方面的不规范，都可能导致留下许多隐患和风险。最近就有单位遇到这样的问题，所以本文将对此做简单的一个梳理，进行一个风险提示。

一、两者主要区别

（一）法律关系以及法律适用方面
首先，在法律关系方面。

在劳务派遣用工方式下，存在三层法律关系：用工单位与劳务派遣单位之间的劳务派遣法律关系，双方需签订《劳务派遣合同》；劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系，双方需签订《劳动合同》；劳动者与用工单位之间的劳务关系，双方不签订任何合同，劳动者仅在劳务派遣单位的安排下，服从用工单位、劳务派遣单位的管理，为用工单位及劳务派遣单位提供劳务服务。

在劳务外包用工方式下，也存在三层法律关系：发包单位与承包单位之间的承包合同关系，双方需签订《服务外包合同》，承包单位需根据签订的《服务外包合同》为发包单位提供工作结果；劳动者与承包单位之间的劳动合同关系，双方需签订《劳动合同》；劳动者与发包单位之间，并无任何法律关系，劳动者在承包单位工作安排下，服从承包人的管理，完成指定的工作内容。

其次，在法律适用方面。

劳务派遣关系中，法律法规对劳务派遣单位主体资格和派遣人员具有较为严格的规定，主要适用《劳动法》、《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》、《劳务派遣行政许可实施办法》等，具有一定的公法性质。

劳务外包关系，主要适用《民法典》的相关规定，更接近于承揽、委托、服务等民事合同关系，更注重意思自治。

（二）经营资质的要求方面
劳务派遣单位需要有专门的派遣资质，《劳动合同法》第五十七条规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（1）注册资本不得少于人民币二百万元；（2）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（3）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（4）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

故劳务派遣单位必须是严格按照《劳动合同法》规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人单位。

而劳务外包企业，除有些需要具备外包项目相应的专业能力外，如建筑行业，一般没有特殊的经营资质要求，所以可以是个人，也可以是法人单位或其他实体。

（三）工作内容方面

首先，在岗位要求和用工人数要求方面。

在劳务派遣用工方式下，根据《劳动合同法》第六十六条以及《劳务派遣暂行规定》第三、第四条的规定，作为劳动合同用工的补充形式，劳务派遣只能在临时性（存续时间不超过6个月的岗位）、辅助性（为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位）、替代性的工作岗位（用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位）上实施，且用工单位被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

而在劳务外包用工方式下，外包单位外包的一般为其非核心业务，但法律对劳动者人员数量并未做限制性要求，这也成为越来越多企业选择使用该种用工方式的重要原因之一。

其次，在用工以及管理方面。

劳务派遣用工方式下，双方的核心要素是“人”，即用工单位根据劳务派遣公司派遣的劳动者数量、工作时间等，向劳务派遣公司支付一定的管理费，同时由劳务派遣单位向劳动者发放工资，办理社会保险等，且劳动派遣单位应当与劳动者订立2年以上固定期限的书面劳动合同，并按月支付劳动报酬，被派遣劳动者无工作期间，派遣单位应当按照当地最低工资标准向劳动者按月支付报酬。且双方对于劳动报酬的约定，应按照同工同酬原则，与用工单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

另外，在日常管理中，劳动者应接受用工单位的安排与监督，并受用工单位的规章制度的约束。

劳务外包用工方式下，双方的核心要素是“事”，即工作成果，发包单位根据外包业务的完成情况，向承包单位支付外包服务费，发包单位不关心承包单位是如何完成工作，所以承包单位提供的劳动者数量和工作时间等，应与外包服务费数额无直接关系，同时，在此用工方式下，也是由承包单位向劳动者发放工资以及办理社会保险等，但劳动报酬的金额由双方进行约定，与发包单位无关。

同样，在日常管理中，由于劳务外包的性质，发包单位不对承包单位的劳动者进行管理，故发包单位的各项规章制度不适用于该劳动者，但这也并不等于说发包单位完全不能管理劳动者，发包单位是可依据与承包单位之间的约定对劳动者进行管理。

（四）对于侵权行为发生后的责任承担
劳务派遣用工方式下，因劳动者受用工单位的管理，其劳动成果直接归属于用工单位，因此劳动者因工作原因导致第三方受损的，应由用工单位承担法律责任，而如果劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。如给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按照《劳动合同法》九十二条的规定承担连带责任。

而在劳务外包用工方式下，因劳动者实际上受承包单位管理，对于劳动者而言，其服务后产生的劳动成果直接归属于承包单位，因此劳动者因工作原因导致第三方受损的，应由承包单位承担法律责任，除非发包方在选聘承包单位时存在过错，则可能需要承担连带责任。发包单位对承包单位劳动者不承担任何责任，违约人除承担合同约定的违约责任外，适用民事赔偿责任。

二、法律风险

综合以上梳理的内容来看，两者种种区别的最主要根源就在于在实际用工过程中，劳动者到底是服从谁的管理。而在实务中，用工单位往往因在用工过程中对两者的混淆，从而形成纠纷。

（一）“假外包，真派遣”的法律风险
这是比较常见的一种的法律风险，也是在司法实践中经常遇到的问题，因此，《劳务派遣暂行规定》第二十七条明确规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，以及《江苏省劳动合同条例》第三十六条规定：“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过国家规定的比例。企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”。

一旦被认定实际为派遣关系，根据《劳动合同法》第九十二条规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。当承包单位无劳务派遣资质，或者存在违法拖欠或克扣承包单位劳动者的工资、未依法缴纳社会保险等《劳动合同法》规定的情形的，一旦发生争议，发包单位将存在与承包单位承担连带赔偿责任的风险，同时还将面临相应的行政处罚。

（二）被认定事实劳动关系的法律风险
如果承包单位与劳动者之间未签订劳动合同、劳动合同已经到期未续签，或者签订的劳动合同被认定为无效，且承包单位也没有为劳动者缴纳社会保险，而发包单位又直接向劳动者支付奖金、津贴等劳动报酬等，发包单位对劳动者也进行直接管理，或者发包单位将业务外包给个人的，一旦发生纠纷，则发包单位和劳动者很可能被认定为存在事实上的劳动关系，发包单位将面临支付双倍工资、支付经济补偿金或赔偿金，补缴社会保险等等一系列的法律风险。

对于企业在劳务派遣和劳务外包用工中如何进行实操，如何规避不必要的法律风险，对此有如下建议:

第一步，在选择第三方时，应首先审查对方的资质，同时对用工人数要有一定的把握，另外在劳务外包情况下，应极力避免将公司业务外包给个人。

第二步，在服务合同中应明确约定权利义务条款。首先是明确合同名称。其次在劳务外包情况下，特别注意合同中应明确约定，劳动者劳动合同的签订、工资发放、社会保险的缴纳、劳动保障等必须由承包单位全部负责，同时发包单位与承包单位的劳动者明示，发包单位与劳动者不存在劳动关系或劳务派遣关系或其他用工关系等。

第三步，签订合同前，还必须审查第三方与劳动者的劳动合同的签订情况。

第四步，在实际用工过程中，双方应严格按照合同的约定来履行合同，特别是劳务外包用工下，发包单位应避免直接对承包单位的劳动者进行用工管理。

最后，企业应避免直接与劳动者存在账务往来。无论劳务派遣用工还是劳务外包用工，均不应由企业向劳动者发放劳动报酬以及其他任何工资性质的费用，同时与第三方结算费用的时候，应明确结算方式根据的是工作量还是服务时间，是“事”还是“人”，同时也是为避免企业与劳动者有存在被认定为事实劳动关系的法律风险。