建设工程施工合同纠纷典型疑难案例之挂靠（借用资质）

1典型案例1：江西银鹰公司与史某某、华南公司挂靠经营合同纠纷

　　裁判规则：史某某并无相关工程建设的资质，与江西银鹰公司并无劳动合同关系，其与江西银鹰公司签订内部承包责任书，约定其独立核算、自负盈亏并需按期交纳管理费等，系借用江西银鹰公司的资质、公章、财务凭证等方式承揽了建设工程，而江西银鹰公司除了出借资质并收取管理费之外，对工程建设不进行任何监督管理。因此，江西银鹰公司与史某某之间为挂靠关系，且该合同违反了法律禁止性规定而无效。

　　【法官提示】挂靠关系的成立并非以工程实际开工为前提。只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”，即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，都不予排除。

　　【法官提示】《建筑法》第二十六条未区分借用人是否具备相应资质，凡是借用他人名义承揽工程的行为均在禁止之列。借用人和出借人之间的协议违反了《建筑法》的强制性规定，本质上是危害建筑市场秩序，危害社会公共利益的行为，既符合《合同法》第五十二条第五项的无效事由，也符合《合同法》第五十二条第四项的无效事由。

　　【法官提示】在挂靠人未参加诉讼，只有发包人与建筑企业(被挂靠人)之间发生建筑工程施工合同纠纷时，法院不宜主动审查是否存在挂靠行为，并据此认定合同无效，这样有利于保护善意发包人的利益。

2典型案例2：新怡发投资公司与刘某某、建工集团等建设工程施工合同纠纷

　　裁判规则：新怡发投资公司是案涉工程的发包人，建工集团为承包人，刘某某挂靠建工集团，是案涉工程的实际施工人。根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释赋予了实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程价款的权利。因此，刘某某向新怡发投资公司主张工程款具有法律依据。

　　【法官提示】法院在审理该类涉及工程挂靠有关纠纷(主要是建设工程施工合同纠纷)时，必须坚持权责统一原则，一方面对各方当事人的合法权益进行保护，另一方面需要体现在现行法律框架内对工程挂靠的否定性评价。挂靠人客观上付出了劳动，进行了工程施工，不能因为其挂靠，否定其劳动成果，免除发包人的工程款支付责任。发包人也不能以挂靠人挂靠施工为由，要求不予支付相应工程款。被挂靠人不能以其仅出借相应资质证书收取管理费为由而要求免除其应当承担的责任。

　　【法官提示】如果发包人对工程质量问题的发生也存在过错的，比如说发包人同意或者知晓挂靠情形下仍与被挂靠人签订合同的;发包人提供的设计存在缺陷的;发包人指定的建筑材料、建筑设备不符合工程施工要求等，则发包人也应当承担相应的责任，这也符合公平原则及《合同法》规定的按照过错承担无效合同赔偿责任的原则。

3典型案例3：周某某与民基公司、富某某劳务分包合同纠纷

　　裁判规则：富某某借用民基公司资质承建涉案工程，并以民基公司名义实施的一系列民事行为，是代表民基公司实施的，其民事责任应由民基公司承担，即使其以民基公司名义与丰源公司订立合同超越代理权限，周某某也有理由相信富某某代表民基公司，故民基公司应当承担给付周某某涉案工程施工劳务费的责任。

    作者：王勇法官 浙江省衢州市中级人民法院民一庭庭长

来源：民商法律智库

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