建设工程合同中挂靠关系的认定及责任承担

建设工程行业承担着房屋、道路、桥梁、场站及水、电、气等重大基础设施的勘察、设计、施工任务，其质量和安全关系着国计民生。

因此国家就建设工程行业出台了一系列的法律法规、条例及司法解释，以管理规制建设工程中的种种行为。然而由于各种原因，在工程实践中挂靠现象仍屡见不鲜，本文仅就建设工程合同领域内的挂靠关系的认定及责任承担方面分析一下相关法律问题，以供大家参考。

一、建设工程挂靠的概念

首先从定义上讲，挂靠即所谓挂靠经营，具体到建设工程而言，挂靠主要是指没有资质的实际施工人（既可以为企业，也可以为个人）借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。挂靠即指工程实务中常说的借用合同。

其次从行为上讲，个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的管理费或报酬，被挂靠人向挂靠人提供营业资质、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、账户、印章等工程建设中必要的资料和文件，通常情况下被挂靠人不参与工程的实际施工和管理，但实践中也有被挂靠人会参与到工程的实际施工和管理。

二、建设工程挂靠认定标准及法律效力

关于建设工程中挂靠的认定，根据2019年住房和城乡建设部发布的《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第10条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

上述《通知》对于工程挂靠关系的认定提供了有力的法律依据。同时结合实践经验，建设工程挂靠又同时具备以下特征：

1、挂靠人没有建设活动资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程，其主体资格存在缺陷。

2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，其主体资格合法，但缺乏承揽该工程项目的实际能力。

3、挂靠人须向被挂靠人支付一定数额的费用。

4、挂靠人通常以被挂靠人的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动。 5、挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力。

6、挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。

以上特征为也已成为实践中认定挂靠关系的判断标准。

对于挂靠情形下的建设工程施工合同的效力问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。综合以上规定，挂靠情形下的建设工程施工合同效力应被认定为无效。 三、建设工程挂靠情形下的责任承担

第一，挂靠人与被挂靠人应就工程质量对建设单位承担连带责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。据此，挂靠人和被挂靠人应当就建设工程的质量问题对建设单位承担无限连带责任。

第二，对于挂靠人与被挂靠人对外履行合同的责任问题。

被挂靠人是建设工程的名义承包人，是建设工程施工合同的当事人，而挂靠人是实际经营者。挂靠人在以被挂靠人的名义承接工程后，在建设工程实施过程中还会以被挂靠人的名义与建设单位、建设材料设备供应商、建筑职工等主体产生权利义务关系，对于如何确定合同履行主体，一些地方高院作出了相应规定。例如，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》47：在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

第三，对于挂靠的实际施工人能否越过被挂靠人直接向发包人主张工程款问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。然而，上述条文仅规定了转包、违法分包下实际施工人可向发包人主张工程款的情形，对于挂靠情形并未作出明确规定。

结语

近年来，在建设工程施工领域中与挂靠有关的纠纷频发，部分企业因违反建工领域相关法律而导致其隐含的诸多法律风险暴露无遗，其中以挂靠最为频发。故各企业当务之急应对施工领域的挂靠法律问题进行总体把控，从而健全完备的防范措施以规避挂靠引发的法律风险，从而维护建设工程领域内各方主体的合法权益。