建设工程纠纷中总包单位应否先行垫付农民工工资？

编者按：分包单位未支付农民工工资，总包单位是否有义务先行垫付?法官结合劳务双方的基础法律关系、建设工程合同法律关系、合同相对性原则的适度突破、先行垫付的金额范围、总包单位未结清工程款的审查程度等方面予以综合论述。

　裁 判 要 旨

　诉 辩 主 张

　事 实

　　判 案 理 由

定 案 结 论

　解 说

　　本案的主要争议焦点系总包单位中城投五公司是否负有对农民工先行垫付劳务费用的责任。其中主要涉及以下几个问题：

　　1.合同相对性原则是否可以突破

　　在农民工主张劳务费的案件中，基础法律关系为农民工与劳务分包企业形成的劳务合同法律关系，而农民工与总承包企业并无相应的合同关系，因此由总承包企业向与其并无合同关系的农民工承担先行垫付劳务费的法律责任，已经是对合同相对性原则的突破。实践中对此存在两种观点，一种观点认为应严格适用合同相对性的原则处理该类案件，总包单位不应承担责任;另一种观点认为总包单位在未按合同约定结清工程款的情况下，对于劳务分包单位存在一定的违约责任，且让其在未结清的工程款范围内承担先行垫付责任，并未超过其应履行的合同义务范围，因此可以对合同相对性原则进行一定的突破。

　　文章赞同第二种观点。首先，该观点有相应的法律法规依据且符合各地司法实践的通常做法。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”《暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”而在各地司法实践中，部分地区的高级人民法院的指导意见中，亦明确表明支持该观点。

　　其次，在涉及到建设工程款优先受偿权的规定中，农民工工资在受偿顺序上优先于绝大部分债权，亦从侧面体现了司法实践对于该债权的优先保护程度。最后，对于总包单位先行垫付的条件及责任范围有明确的规定，既保证了农民工的相应权益，亦同时不会扩大总包单位的责任。

　　2.对于总包单位未按合同约定向劳务分包单位结清工程款的审查程度，即应进行形式审查还是实质审查

　　一种观点认为，应当做到实质审查程度，因为总分包企业之间是建设工程合同法律关系，二者之间是否按照合同约定结清工程款，必须实质审查双方之间的建设工程合同。总包单位基于该合同提出的未依约支付工程款的全部抗辩主张均应进行审理确定：比如总包单位以工程存在严重质量问题而拒绝付款的情况下，是否应当对于质量问题启动鉴定程序进行审理等。

　　另一种观点认为，农民工讨薪案件属于劳务合同纠纷，总包单位及分包单位间的法律关系属于建设工程合同类纠纷，因此审查是否按照合同约定付清工程款，仅应进行形式审查，即按照双方合同约定的付款进度和条件确定应付而未付的工程款数额即可，不宜过度超出劳务合同案件审理范围而同时审理总分包单位之间的建设工程合同法律关系。

　　本文赞同第二种观点。第一，从规定的文义解释角度分析，“未按照合同约定”的表述重点为双方之约定，对于约定范围之外的属于建设工程合同案件领域的其他专业性内容与劳务合同属不同的法律关系，不宜超出审理范围。

　　第二，从保护农民工讨薪的角度考虑，若过度审理建设工程合同的内容，会增加诉讼成本和周期，不利于及时保护其相应权益。

　　第三，过度超范围审查，相当于在总分包单位并未行使诉权的情况下，对于总分包单位之间的建设工程合同关系进行实体审理，亦不符合不告不理的基本司法原则。因此，应以第二种观点为宜。

　　3.农民工与实际施工人的身份区分

　　农民工并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第26条规定的实际施工人，须严格区分劳务合同纠纷中的农民工和建设工程合同纠纷中的实际施工人，避免法律关系认定错误及适用法律错误。

　　在司法实践中，笔者发现部分判决书对于农民工与实际施工人身份存在认定混乱的问题，并导致法律关系认定错误。比如在某判决书中，在认定原告农民工的身份并确定法律关系为劳务合同纠纷的情况下，判决书最终引用的法律依据却为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第26条关于实际施工人的规定，明显混淆了二者之间不同的法律关系。

　　对此笔者认为，若讨薪的为包工头，其所索要的款项为其管理的全部农民工的劳务费用，且从中获取自身劳务工作本身之外的额外利润，比如提成、管理费用等，应向其明确其应为实际施工人的身份，不应以普通劳务合同法律关系主张权利;反之，虽然讨薪的农民工是部分农民工的组织者，但其并未对于其自身劳务合同关系之外享有额外的利益进行主张，而仅要求获得与其劳务对应的相应报酬，不应认定其为建设工程合同领域的实际施工人，而仍应认定为劳务合同关系进行处理。(作者单位：北京市海淀区人民法院)