赌博罪与开设赌场罪对比辨析要点

赌博罪：

如何正确区分赌博罪和开设赌场罪

　　【要点提示】 随着经济发展，科技不断进步，赌博形式日趋多 样化，促使刑法将开设赌场罪从赌博罪中分离出来，作为一项单独的 罪名存在。《刑法修正案六》将刑法第303 条赌博罪中开设赌场的 行为分立出来另设一款，并增加了“情节严重的，处三年以上十年以 下有期徒刑，并处罚金”的加重量刑幅度，从而使开设赌场行为具有 区别于聚众赌博和以赌博为业的独立法定刑，主观方面也不再规定以 营利为目的。夏勇敢等人以出租车接送的方式聚众进行赌博，发挥着 行为人的聚众效应，应当认定为赌博罪，不应当认定为开设赌场罪。

　　【案例索引】 一审：安徽省固镇县人民法院(2010)固刑初字第00175 号判决书。 合议庭组成人员：审判长：李宾;审判员：谢继文;人民陪审员：常 【案情】公诉机关：安徽省固镇县人民检察院，检察员杨柳。 被告人夏勇敢，男，1978 年12 日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，农民，住固镇县湖沟镇窑南村七里组60 月20日出生于安徽省固镇县，汉族， 初中文化，无业，住固镇县任桥镇任桥管理区宿舍64-1 被告人魏绍峰，男，1972年12 日出生安徽省固镇县，汉族，小学文化，农民，住固镇县湖沟镇魏庙村魏庄组23 月28日出生于黑龙江省嫩江县，汉族， 初中文化，无业，住固镇县城关镇谷阳路639 (一)公诉机关指控：2009 月份，被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰采用专车接送的方式，邀集王道军、崔海利、张忙忙等二十余人在固镇县湖沟镇七里 村夏勇敢哥哥夏余前家中永对牌九的方式赌博食欲次，从中抽头利达 二万多元，期间夏勇敢负责提供场所、赌具、安排放风，杨志刚负责 召集赌博人员和抱水箱，魏绍峰负责召集接送赌博人员，孟春驾驶牌 照为皖C68100出租车负责接送赌博人员。据此认定被告人夏勇敢、 杨志刚、魏绍峰、孟春的行为构成赌博罪，提请法院依照《中华人民 共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，追究其刑事责任。 (二)被告人辩称： 被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰、孟春对公诉机关指控的犯罪事实均 不持异议。 (三)事实和证据 安徽省固镇县人民法院经公开审理查明：2009 月份，被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰采用专车接送的方式，邀集王道军、崔海利、 张忙忙等二十余人，在湖沟镇七里村夏勇敢哥哥夏余前家中推牌九的 赌博方式赌博十余次，从中抽头渔利二万多元，期间，夏勇敢负责提 供场所、赌具，杨志刚负责召集赌博人员和抱水箱，魏绍峰负责召集 接送赌博人员，孟春驾驶牌照为皖 C68100 出租车负责接送赌博人 月20日被告人杨志刚到固镇县公安局刑警大队 投案，如实供述自己的罪行;2009 月29日被告人夏勇敢在浙江 慈溪被当地白沙路派出所民警抓获;2009 日被告人魏绍峰到固镇县公安局刑警大队投案，如实供述自己的罪行。 上述事实有下列证据证明：被告人在开庭审理过程中亦无异议，且 有证人单曼、黄玉、张训西、王道军、张忙忙、孙桂礼、王道彬等人 的证言，现场勘验检查笔录及照片、户籍证明、案发及抓获经过等证 据证实，足以认定。 【审判】 安徽省固镇县人民法院经审理认为：被告人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰 以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪;被告人孟春明知他 人实施赌博犯罪，而为其驾驶出租车接送赌博人员，为赌博犯罪提供 帮助，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正 确，本院予以采纳。被告人杨志刚、魏绍峰犯罪后自动到公安机关投 案，如实供述自己所犯罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人 孟春在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚;被告 人夏勇敢、杨志刚、魏绍峰、孟春认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二 十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五 十三、第三十八条之规定，判决如下： 一、被告人夏勇敢犯赌博罪,判处管制一年六个月，并处罚金人民 币一万元。 二、被告人杨志刚犯赌博罪,判处管制一年，并处罚金人民币七千 四、被告人孟春犯赌博罪,判处管制六个月，并处罚金人民币二千元。

　　【评析】 本案争议的焦点：被告人夏勇敢等人的行为应当认定为赌博罪还 是开设赌场罪? 一种观点认为，被告人夏勇敢等人构成开设赌场罪。

　　其理由是： 开设赌场罪，是指为他人赌博设立、提供场所的行为。只要行为人符 合上述行为特点，不论组织的人数或者赌博金额的大小，都将构成本

　　另一种观点认为，被告人夏勇敢等人构成赌博罪。其理由是：赌博罪兼有行为犯和结果犯的共同特征，赌资的多少对于衡量是否构成 赌博犯罪确实具有参考价值，但是还要看被告人通过赌博而获利的程 度以及组织和吸引的赌博人数。最高人民法院、最高人民检察院《关 于办理赌博案件刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对此也是采 取了结合的标准，赌资累计在5 万以上、获利累计达5 千、参赌人数 累计达20 人即可认定赌博犯罪，因此被告人夏勇敢等人的行为构成 赌博罪。

　　笔者同意第二种观点。根据我国刑法第 303 条的规定，赌博在 客观方面表现为三种行为，即聚众赌博，开设赌场，以赌博为业。但 是伴随着实践的不断积累和理论认识的逐渐深入，我国刑法在对赌博 的客观分类方面的弊端也开始显现,于是《刑法修正案六》将刑法第303 条赌博罪中“开设赌场”的行为分立出来单设一款，并增加了“情 节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的加重量刑幅 度，从而使“开设赌场”行为具有了区别于“聚众赌博”和“以赌博为业” 的独立法定刑，主观方面也不再规定“以营利为目的”。2007 日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定(三)》，进一步明确“开设赌场”行为是区别 于赌博罪的独立犯罪，即“开设赌罪”。 开设赌场罪从赌博罪分离出来，成为一个独立的罪名后，由于司 法解释并没有对开设赌场罪的犯罪构成要件作出明确的规定，因此， 在司法实践中，在两罪认定上很难区分开来。要想对两罪作出区别， 笔者认为可以从以下几方面进行评判： 首先，从行为方式上进行甄别，开设赌场罪的行为方式主要表现 为开设实际场所赌场和开设网络赌场两种，无论是哪一种，都为赌博 者提供赌博的服务这个本质没有区别。所谓“开设”，即开办、设立。 主要包括：筹集必要的资金、设备;寻求开展赌博活动的场所;有时 还包括雇佣必要的工作人员。而“经营”，指的是筹划管理，即通过对 赌场活动进行一定的规划、管理使之保持运作、营利。经营不是一次 性的行为，而是在一段时间内具有相对稳定性、持续性的行为。开设 赌场的人有三种主要盈利方式，一是收取场地或赌具使用费或直接抽 头获利;二是直接参与赌博并操纵赌博获利;三是通过提供高息赌资 获利。赌博罪的行为方式是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽 头渔利。这种人俗称“赌头”。以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博， 以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”，只要具备聚众赌博、 以赌博为业的其中一种行为，就符合赌博罪的客观要件其次，从发挥 效应上进行区别，由于赌博罪中的聚众赌博的行为人在赌博活动中要 发挥吸引作用，开设赌场的行为人在赌博活动中也要发挥吸引作用。 因而区分两者需要考察两者发挥组织吸引作用的方式，赌博罪中的聚 众赌博，行为人要实施专门的聚众行为，往往需要行为人每次分别地 招引他人赌博，如通过打电话、参赌人相互传达等方式。而开设赌场 中，只要行为人开设了赌场，这个赌场在一定范围为人所知悉，那么，赌场就可以自动吸引他人前来赌博的客观效果，而不需要开设赌场人 在此之外进行特别的招揽、组织和吸引。简而言之，判断开设赌场罪 和聚众赌博罪，关键看吸引赌博的作用是场所发挥的聚众效应，还是 行为人发挥的聚众效应，如果是场所发挥聚众效应就应该认定为开设 赌场罪;如果是行为人发挥聚众效应就应该认定为赌博罪。 具体到本案，被告人夏勇敢等人以出租车接送的方式聚众进行赌 博，发挥着行为人的聚众效应，应当认定为赌博罪，因此法院的判决 是正确的。

　　来源：网络